政治憲法學
競選資金是言論嗎？
——從判例變遷、解釋論爭到政治哲學審視
政治憲法學第689期
政治憲法
文 | 敖海靜
敖海靜，法學博士，華中科技大學法學院教師。有若干文章見於《法制與社會發展》《人大法律評論》《蘇州大學學報》等刊物，翻譯有《成為馬歇爾——青年時代的瑟古德·馬歇爾》》（中國法制出版社即出），《牛津歐洲法律史手冊》（上海人民出版社即出）。
摘要
1976年的Buckley案，最高法院以美國憲法第一修正案為依據開啟了對競選資金的司法規制程序。司法的介入讓競選資金監管問題變得更加撲朔迷離。任何有關競選資金監管的法律所面臨的第一個挑戰都必然是合憲性問題，即是否限制了人們以捐贈和開支競選資金的形式享有第一修正案所保障的言論自由。競選資金監管問題的“七寸”就在於以競選為代表形式的民主代議制與言論自由原則存在交錯衝突之處。這個問題也在憲法學界和政治哲學界引起了激烈爭論。本文梳理了這些不同的理論觀點，並以米克爾·約翰對兩種型別的言論自由的區分為據認為競選資金應受第一修正案的保障。
關鍵詞：
競選資金 言論自由 Buckley案
合夥式民主觀 自治
一、問題的提出
在美國的政治競選中，為了讓自己的聲音蓋過其他候選人，候選人需要進行組織化的競選活動，包括組建競選班子、進行辯論演說、釋出競選廣告等，而這一切活動都離不開對競選資金的使用。這些因素使得競選資金在很大程度上成為決定競選勝敗的關鍵條件。為了募集更多的競選資金，很多政治候選人也越來越向大財團和有錢人靠攏，甚至公開出售“接近機會（access）”，即以與這些捐贈者見面傾聽他們的政策訴求來換取競選捐贈。然而在理論上，金錢對政治的影響始終都體現為對政治自由和政治平等兩種互存張力的觀念之間的調和。這種張力一方面源自人們認為的金錢政治對選舉平等性的腐化，富人僅因更有錢就擁有了更多影響候選人的政策的機會，傳統的“一人一票”原則由於競選對金錢越來越嚴重的依賴而遭到嚴重威脅；另一方面，從行為特徵上看，捐贈人之所以向某政黨或候選人進行捐贈，是因為贊同他們的政治理念和政策，這種捐贈是對政治認同的直接表達，因此必須受到第一修正案言論自由條款的保障。政黨和候選人花錢進行政治宣傳，釋出政治廣告更是行使言論自由權的表現。簡言之，金錢既能“俘獲”政治權力，也能表達人們的政治觀點。正是這一內在的矛盾使得對競選資金的監管變得異常複雜。對於不同的監管規則的解釋論證來說，競選捐贈和開支與第一修正案的關係始終都是最為核心的問題。世界上很多國家都頒佈了規範政治獻金的法律，他們所面臨的問題大多是法律的實效性問題。然而，在美國任何有關競選資金規制的法律措施所面臨的第一個挑戰都必然是合憲性問題——它是否限制了人們以捐贈和開支競選資金的形式享有第一修正案所保障的言論自由。
在這個意義上，競選資金監管既是政治問題，更是法律問題，既涉及法律的實效性問題，更涉及法律的合憲性問題。這也就是說，競選資金規制問題的“七寸”就在於以競選為代表形式的民主代議制與言論自由原則存在交錯衝突之處。在當下美國政治和法律學界，有關競選資金監管的討論大多聚焦於2010年的Citizen United v。 FEC案（以下簡稱Citizens United案），改革方案也多圍繞限制公司法人的政治言論自由、強化公開披露制度，以及增加選舉的公共資助等建議展開。但正如有學者所指出的，這些改革建議都沒有觸及到這一議題的真正核心，即根據競選資金第一案——Buckley v。 Valeo案（以下簡稱Buckley案）——不論是競選資金的捐贈還是開支，都直接涉及政治言論的自由表達這一核心的憲法問題。本文正是在這個意義上對競選資金問題展開理論探討，而不是對美國競選資金監管法制的政策得失進行專門比較。當然，從研究的具體內容的角度看，本文不可避免地涉及某些國會立法是否真的能夠實現特定政策目標的問題，但即便如此，本文關注的核心問題依然是這些政策目標是否容於憲法第一修正案。
二、言論自由的審查：最高法院判例規則的變遷
美國對聯邦競選資金的監管已經走過了100多年的歷程，在這段漫長的歷史程序中，1971年和1976年是兩個重大的歷史節點。1971年國會制定了《聯邦競選運動法》（Federal Election Campaign Act），首次為競選資金監管領域建立了全面的法律規則。五年後的1976年，最高法院開始介入競選資金監管問題，判決了該領域的第一案——Buckley案。這個判例標誌著立法和司法相互交錯，但司法逐步發揮主導作用的的現代監管體系開始形成。
（一）Buckley案：錢能講話
1975年1月，針對1974年國會修訂《聯邦競選運動法》後採納的極為嚴格的競選資金捐贈、開支限制措施和資金披露要求，紐約州參議員巴克利和前明尼蘇達州參議員麥卡錫等人在哥倫比亞特區的聯邦地區法院對參議院議長瓦里奧、根據修訂後的《聯邦競選運動法》而新成立的聯邦選舉委員會及其成員提起了訴訟。原告訴稱，這些限制措施嚴重違反了憲法第一修正案。地區法院隨後將該法涉嫌違憲的部分提交至哥倫比亞特區的聯邦上訴法院。1976年8月15日，法院作出判決，認為《聯邦競選運動法》中有關競選資金捐贈、開支和披露的條款全部合憲。當年9月19日，原告向最高法院提起上訴。除了聯邦選舉委員成員的任命規則爭議之外，就最高法院來說，本案涉及的核心問題是競選資金規制與言論自由的關係，具體而言，《聯邦競選運動法》對競選資金捐贈和開支的限制，以及有關這些資訊的強制披露要求是否限制了人們自由表達政治理念的憲法權利。被告辯稱《聯邦競選運動法》的相關條款只是對捐贈和開支的行為而不是言論進行規制，根據1968年的United States v。 O’Brien案，國會顯然有權規制這類行為。對於這種論調，最高法院多數意見予以拒斥，認為係爭條款並不能和O’Brien案中得到維持的行為限制等量齊觀，金錢開支不能簡單地與焚燒徵兵卡相提並論，透過給付或者花銷金錢而得以實現的某些形式的交流即便含有行為的因素，但也會涉及言論。交流對金錢開支的依賴這一事實本身並不必然引入非言論因素（non-speech element），更不會導致放鬆第一修正案要求的嚴格審查。因為在當今的大眾社會，交流思想的任何方式事實上都要求一定數量的金錢開支——“散發最簡單的傳單都會發生印刷、紙張和發行成本。演說和集會總是要租借禮堂並公開宣傳這一事項。選民為獲得新聞資訊而對廣播、電視以及其他大眾傳媒的日益依賴，使得這些昂貴的交流方式成為進行有效政治宣傳不可或缺的工具”——如此，限制一個人或者一個團體在競選中花費在政治交流上的金錢數量，必將限制表達的數量，因為這限制了被討論的問題的數量、討論的深度及所能達到觀眾規模。同時，針對被告認為係爭條款旨在限制富人、公司和組織因大量財富所具有的政治影響力，從而促進了政治平等的辯解，最高法院援引著名的New York Time v。 Sullivan案指出，政府可以透過限制某些言論來強化另一些言論的觀念與第一修正案水火不容，第一修正案的原意就是要確保“來源於多樣甚至相互敵對源頭的資訊都儘可能得到最廣泛的傳播”。因此，最高法院否決了《聯邦競選運動法》第608（a）、608（c）、608（e）（1）節的開支限制條款的合憲性。
即便如此，最高法院還是對捐贈限制和開支限制之間的差異進行了引人注目的仔細辨析。反觀捐贈限制條款，儘管最高法院公開承認它們也不可避免地涉及言論因素，但這些條款對政治表達自由所施加的限制顯然要比開支限制小的多。限制一個人捐贈給某個候選人或競選組織的金錢數目，幾乎沒有限制他的政治交流，因為這種限制允許透過捐贈以象徵性表達支援，但並沒有在任何意義上侵犯捐贈人討論候選人和競選議題的自由。儘管捐贈——若候選人或者某個組織向選民表達觀點時花費了這些捐贈資金——會帶來政治表達，從捐贈到政治辯論的轉化中涉及的是他人的而非捐贈者的演說。《聯邦競選運動法》中的最高捐贈限額的總體效果只是要求候選人和政治委員會從更多的人那裡籌集資金，並促使那些本會捐贈超過該法定限額的資金的人把這些錢用於直接的政治表達，而不是試圖減少能促進政治表達的可能獲得的資金總數。而在另一方面，捐贈限制條款還發揮了防止投桃報李、“利益交換式（a quid pro quo）”的政治腐敗，因為大額的競選資金捐贈往往是為了從現任或未來的官員處“購買”回報，這極大地破壞了代議民主制的誠實性。
總體來看，最高法院並不承認第一修正案的絕對性。捐贈限制不僅只對捐贈人參與自由交流的能力帶來了微小的限制，而且與強制披露規則一道，構成了防止因候選人對大額競選捐贈的依賴而導致的不正當影響的主要武器，實現了政府在反腐敗方面的基本利益，而開支限制顯然無助於這一目標的實現。因此，“最高法院在Buckley案中的判決部分對立法者的判斷表示了尊重，而另一部分則表達了不滿”，從長遠角度看，“此時就已經在競選資金監管規則體系方面種下了一顆分裂的種子”，這不僅直接體現在本案最終採用法庭總體意見（per curiam）的形式進行裁決，更體現在今後一系列的最高法院判例對待“捐贈/開支”二分法和政治平等的曖昧態度中。但是，如果撇開這些當時看來尚屬枝枝蔓蔓的問題不談，Buckley案顯然是一個劃時代的重大判例——最高法院正如那千軍萬馬之中取敵將首級的勇士，一眼洞穿競選資金監管領域的核心問題——“錢能講話嗎”，並給出了肯定的回答。從Buckley案開始，“錢能講話”這一前提就算確立下來了，剩下的只是誰的錢能講話，哪些錢能講話的問題了。但Buckley案也遺留了一些問題，其中之一就是為“軟錢（soft money）”鋪平了道路。最高法院的“捐贈/開支”二分法導致了“受到拖累的籌款能力與無拘無束的花錢能力間的監管錯位”。這種矛盾關係刺激了“軟錢”的快速增長。當然，這也為後來《跨黨派競選改革法》的出臺和最高法院接連扮演關鍵角色埋下伏筆。
（二）自由與平等的交錯：從反腐敗到政治平等
Buckley案之後——除了在1976和1979年對《聯邦競選運動法》進行了修訂外——國會基本喪失了作為競選資金監管體系核心的地位。可以說，這一領域已由最高法院全面接管。“儘管事後我們常會爭論Buckley案對立法機關到底是尊重多一些，還是質疑多一些，但毫無疑問的是，後Buckley案時代的最高法院法理學顯然是站在了質疑這一邊，”幾乎造就了一個第一修正案的自由放任的時期。但正如哈森所言，分裂的種子已經種下。在後續的諸多判例中，最高法院並沒有表現出嚴格的連貫性，時不時還會有些許偏離——例如，在NCPAC案中，法院基於對“腐敗”定義的限縮，推翻了《總統競選基金法》中運用刑事制裁手段禁止向任何已接受公共競選基金資助的總統候選人進行超過1000美元的競選捐贈的條款，同時還明確表達了對“捐贈/開支”二分的審查路徑的可操作性的不滿，甚至似乎在Austin案中接受了政治平等作為正當化競選資金監管的理由，並由此引發了大量的學術爭論。
此外，在最高法院內部關於Buckley案的解讀和態度中也存在著嚴重的多重緊張關係。首先，針對Buckley案的“錢能講話”這一核心意見，儘管懷特大法官在隨後一系列判例的異議中，他提出了另一個基本遭到忽視但卻更具前提性的問題——誰來判斷競選資金的制度結構威脅到了選舉過程？“法院認為監管措施對第一修正案權利構成了潛在侵害，因此必須接受嚴格審查。反過來，這就要求政府透過證明存在令人信服的公共利益以及這些措施是經過‘精細裁剪（narrowly tailored）’，並與第一修正案的要求恰當契合。而懷特大法官再三質疑的是，法院是否有能力在事後對這兩點進行審查。對他來說，從Buckley案開始，一個關鍵的問題就是法院是否應當對立法機關在這一領域卓越的資訊收集能力表示尊重。”懷特大法官的憂思和忠告並非毫無意義，在後來對競選資金監管影響深遠的McConnell v。 FEC案中，我們將會發現這一真知灼見結出可貴的司法果實。另一方面，如果單就推翻Buckley案而言，法院內部已經存在一個明確的多數共識，但這個“多數派”卻根本無法就朝哪個方向推翻Buckley案達成一致——以托馬斯大法官為代表的一邊尋求著推翻Buckley案對競選捐贈的限制，而以斯蒂文森大法官為代表的另一邊則夢想著推翻對自由開支的保護。這些多重的緊張關係最終在2003年的McConnell案中完全爆發並破裂，也促使最高法院重新反思自身的制度角色和政治平等的應有價值。
在最高法院的法哲學開始有轉向跡象的同時，國會也抓住機會推進競選資金監管改革。2000年，國會修訂了稅收法律，而最具深遠影響的制定法——《跨黨派競選改革法》——誕生在2002年。這是聯邦競選資金法律30多年來的首次系統性修訂，規制“軟錢”和“觀點宣傳（issue advocacy）”廣告是該法最主要的兩個目的。當該法剛在國會兩院獲得透過，反對派就已經展開了司法挑戰。2003年年初，McConnell案被送至最高法院，經過將近一年的拉鋸戰，法院在12月10日判決該法所有禁止籌集和開支軟錢的措施合憲，同時還肯定了禁止公司和工會在大選前透過電臺和電視臺做“觀點宣傳”廣告的作法。法院不僅指出軟錢的出現是《聯邦競選運動法》的一個明顯漏洞，並且認為這一責任在於聯邦選舉委員會所制定的規章允許一個“分配（allocation）”系統，從而使得非聯邦資金可以用來從事影響聯邦競選活動。軟錢的快速增長，已經遠遠超過了《聯邦競選運動法》所允許的硬錢捐贈的限額。由於軟錢不受法律規制，競選中甚至出現了“雙方捐贈人（double giver）”的現象，即捐贈人同時向競選雙方捐贈軟錢，並且往往是大額捐贈。這些行為“進一步證實許多捐贈人並非根據意識形態和政治觀點的異同選擇支援的物件，而是希望藉此創造接近候選人，乃至未來當選人的機會，並且害怕相對於其他捐贈人會在立法過程中處於不利地位”。繼而，法院認為防止腐敗的強制性法定目的“並非僅限於消滅‘金錢與選票的交易’”，而且要擴充套件到“來自政治家過於順從大額捐贈人的意願這一更為廣泛的威脅”。在審查標準上，由於軟錢條款實際構成捐贈上的限制，因此僅需面對“‘更為寬鬆的要求（lesser demand）’以審查是否密切關聯到足夠重要的利益”——而不是適用於開支限制的“嚴格審查（strict scrutiny）”。由此，法院毫不猶豫地認定政府在“保護選舉的品質、防止腐敗”等方面的利益是緊迫的，其所面對的鉅額競選資金是藉助公司這一特定組織形式所賺取的。這與大眾是否同意該公司的政治理念並無太大關係，但這些錢卻會對選舉帶來“腐蝕和扭曲效應”。
毫無疑問，本案立刻激起美國社會中不同政治派別的迴應。粗看起來，自由派顯然是歡呼雀躍的。保守派團體的態度也是可想而知的——摧毀第一修正案等老套言詞必不可少。然而，這種簡單的、意識形態化的讚美和批判並不能完全解釋判決背後的政治考量。“法院多數意見曾反覆強調尊重政府其他分支的義務”，因為競選資金規制正是國會非常精通的領域，法院對此種領域內國會平衡相互衝突的憲法利益的能力應當給予必要尊重。更重要的是，《跨黨派競選改革法》獲得了兩黨聯合支援，而且布什總統出人意料地簽署該法案的事實本身就頗顯微妙。在這種背景下，一個本身還受困於自身合法性問題的法院推翻一個兩黨共同支援的法律本身就是一個極端輕率和冒險的行為。而這些“諄諄教誨”不正是懷特大法官曾反覆告誡我們的嗎？另一方面，從判例法的內在特質來看，即便McConnell案判決是如此地不同尋常和影響深遠——它維持了2002年《跨黨派競選改革法》的合憲性——也不足以將其作為一個孤立的競選資金判例，它毋寧是由Shrink Missouri Government PAC案開啟的，繼而由Colorado Republican II案和Beaumont案持續推進的最高法院在競選資金監管問題上基本態度變遷歷程——開始從反腐敗邏輯邁向政治平等的邏輯——的終點站。在這一系列判例中，法院似乎心照不宣地認可了透過由佈雷耶大法官在Shrink Missouri Government PAC案中提出的以“參與式自治”的目標來推動競選資金改革的做法。這種模式強調關注第一修正案與憲法的民主目標之間的關係，目的在於推動金錢對選舉過程影響的民主化，從而重塑公眾對選舉過程的信心，拓寬候選人資金支援的基數，鼓勵更多的公共參與。
（三）保守派的司法積極主義：邁向去監管化
McConnell案之後，最高法院似乎放棄了對國會在競選資金領域所確立的各種監管措施進行越來越細緻的審查，如果我們再往前追溯這一趨勢的源流，則會感到這個案件似乎也暗示著更多地反對規制競選資金的保守派，亦或者說老牌共和黨人在這一議題上的全面失守。然而，隨著最高法院自2005年以來的人事變化，法院在包括競選資金監管在內的諸多領域的司法審查實踐中都發生了深刻的變遷。2006年的Wisconsin Right to Life v。 FEC案是十年來反對監管的保守派首次壓倒自由派，贏得的重要競選資金訴訟。法院判決在禁止公司和組織將一般賬戶資金用於“競選資訊（electioneering communication）”廣告方面應當允許尋求適用上的例外。但是，對於反監管的保守派和新加入最高法院的羅伯茨與阿利托兩位大法官而言，該案只能算是小試牛刀。
同年，新的羅伯茨法院開審了Randall v。 Sorrell案。法院不僅一貫地否決佛蒙特州關於開支限制的法律，同時還以破壞選舉過程中的競爭性結構為由令人意外地推翻了捐贈限制的州法。兩年後的Davis v。 FEC案，最高法院又推翻了一項著名的《跨黨派競選改革法》的修正案，即所謂的“百萬富翁修正案（Millionaire’s Amendment）”。這項條款允許候選人在面對一個依賴自有資金的候選人的競爭和挑戰時募集額外的資金。很顯然，國會制定這項法律是基於候選人之間的不平等狀況，希望減少金錢對選舉的影響，創造公平的競選環境。但阿利托大法官撰寫的法庭意見認為，“那種為了‘創造公平的競選機會’，某類候選人的言論應受限制的論調包含著極為不祥的後果。因為它將允許國會僭越選民的權威去評價候選人的優勢……不同的候選人擁有不同的優勢。有些富有；有些則擁有願意給他大額捐贈的富裕的支持者。有些是名人；有些則擁有來自著名家族的好處。拉平競選機會的論調意味著要進行並執行這樣的判斷，即應當允許哪些優勢影響到選舉的結果。應當時刻牢記的是，聯邦憲法賦予了選民，而不是國會，選擇眾議員的權力。國會利用選舉法來影響選民的選擇是極端危險的。”
2010年的Citizens United案是羅伯茨法院在競選資金領域推行去監管化和自由化歷程中的重要判例。該案不僅宣佈禁止工會和公司使用一般資產（general treasury fund）對特定候選人進行捐贈，也禁止以獨立開支（independent expenditure）贊助以各種媒體形式明確支援或反對某候選人的活動——其中就包括競選宣傳廣告——的《跨黨派競選改革法》第203節違憲，而且還推翻了在言論自由方面對公司法人和自然人的身份加以區別對待的Austin案。多數意見將Austin案推理邏輯歸結為三點，即反扭曲（anti-distortion）、反腐敗（anti-corruption）和保障股東利益（shareholder protection）。針對公司的經濟資源優勢會扭曲政治市場的觀點，多數意見認為，這種理論對中小型公司尤其不公平，而同時在現實的政治活動中，富有的個人和非營利的團體（甚至包括被豁免的新聞媒體公司）都在毫無限制地利用自己從經濟市場獲取的財富來影響政治選舉，公司卻因為正面地與大眾進行政治交流受到法律制裁，不能不說是赤裸裸的不公平。這種言論審查既過濾了最能代表經濟世界的聲音，也剝奪了選民獲取重要知識和資訊的機會，從根本上背離了第一修正案的精神。另一方面，根據Buckley案，防止腐敗的政府利益只能正當化對競選捐贈的限制，而對於競選開支而言，Buckley案則定下了防止腐敗（包括可能的腐敗）並不是一項足以壓倒言論自由的政府利益的先例規則。同時，美國的民主傳統是鼓勵更多的言論，公司以獨立開支形式進行的政治表達固然具有一定的影響力，但並沒有證據顯示選民會因為政治市場中多了一種言論就拒絕參與民主過程，或僅僅因為該言論來源於公司而不是自然人就必然產生不同的判斷。因此，基於Austin案在推理上的明顯缺陷和政治表達對民主過程的極端重要性，保守派大法官認為必須推翻Austin案，確保公司在政治選舉中的獨立開支的自由。分析到這裡，我們似乎發現保守派法官的推理邏輯中存在一個明顯的“漏洞”——他們似乎把全面精力都放在了推翻Austin案上面，卻忘記了幾乎全盤維持《跨黨派競選改革法》的McConnell案——如果公司和組織還是不能開支軟錢，那麼即便推翻Austin案也意義不大，因為在保守派法官看來以競選資金為載體的政治言論仍然受到了極大的限制。但事實上以肯尼迪為代表的保守派大法官之所以在判決中對McConnell案著墨不多，是因為這裡存在著舉重若輕式的法律推理邏輯——推翻Austin案就意味著公司和組織可以為競選活動使用自己的資金，公司既然有權利花硬錢，當然更有權利花軟錢了，因此《跨黨派競選改革法》第203節和聯邦法律第411（b）節同樣都被推翻。
Citizens United案對美國言論自由和競選資金法制的影響是巨大的，它將過去長久以來聯邦競選資金法制上將公司的捐贈或費用與自然人相異處理的傳統連根拔起。Buckley案之後，錢能講話了；Citizens United案之後，公司和組織的錢也能講話了。該案是羅伯茨法院成立以來保守派在競選資金監管領域推行的自由化和去監管化政策的里程碑式的成果，不僅直接推翻了兩個最高法院先例，而且對兩黨經過艱難的政治妥協達成的合作成果也毫不手軟地予以推翻，這不禁讓人想起羅伯茨在2005年剛被布什總統提名為首席大法官時作出的要在判決中儘量貫徹司法最低限度主義的承諾——“在一個判決上，大法官們之間達成的共識越是廣泛，它所仰賴的理由就越是儘可能地窄”——這或許並不矛盾，儘管Citizens United案在美國引起了軒然大波，激起了諸多指責和抨擊，但正如某些保守派人士和某些學者所指出的，自1974年國會修正《聯邦競選運動法》以來，候選人既不能自由募集不受限制的資金，公民團體也不能自由表達他們的政治觀點，有組織的政治討論和活動受到媒體和兩黨的操縱，競選資金改革已經使得美國政治成為壟斷競爭的典型代表，其中民主共和兩黨的雙頭壟斷受到法律的保護，Citizens United案在兩黨和其他小黨之間搭建了一個公正的競爭平臺。現在透過類似政黨的組織提供獨立開支，使得雙頭壟斷之外的小額捐贈也可以參與到競選之中，取消對競選資金的限制可以透過使選舉更加公平和縮短過長的選季而在事實上對那些處於弱勢地位的挑戰者是有利的。這無疑是說，在保守派看來，自由放任政策才是競選資金領域的正確選擇，才是確保選舉的開放和公正。而從行事策略的角度講，為了在這一領域推行去監管化的自由放任政策，最高法院就不得不踐行司法積極主義。對於保守派大法官來說，這不是悖論，更不是背叛，而是一種深刻的辯證法。
然而，將競選資金領域去監管化趨勢推向極致的，也是最近的重大競選資金判例則是2014年的McCutcheon v。 FEC案。在這個案件中，日漸鞏固勝利成果的羅伯茨法院在首席大法官的帶領下直接將炮口對準了自Buckley案以來都予以維持的競選捐贈限制。在保守派大法官看來，這已經是在競選資金領域推行自由放任政策的最後一個障礙了。根據1974年國會對《聯邦競選運動法》的修訂，有關競選資金捐贈限額的規定大致可以分為兩種，即基本限制（base limits）和總額上限（aggregate limits）。狂熱的共和黨支持者麥卡琴（Shaun McCutcheon）在2012年向哥倫比亞特區聯邦地區法院起訴狀告聯邦選舉委員會，主張關於個人競選捐贈總額上限的聯邦法律限制了他的言論自由和所能支援的候選人數量，是對第一修正案權利的粗暴侵犯。地區法院根據Buckley案駁回了麥卡琴的訴求，他繼而向最高法院上訴。事實上，從羅伯茨和阿利托進入最高法院之後的一系列判例——尤其是Citizens United案——來看，穩紮穩打的保守派大法官也似乎正在等待這樣一個機會來徹底推翻最具標誌性的Buckley案關於競選捐贈限制合憲的判斷，這一點從最高法院調卷令在次年2月的順利簽發就不難看出。毫無疑問，McCutcheon案又是一件根據意識形態和黨派立場來投票站隊的重大判例，以首席大法官羅伯茨為首的保守派再次祭出司法能動的大旗。與之前的McConnell案所不同的是，隨著兩位堅定的保守派大法官——羅伯茨和阿利托——的加盟，最高法院的陣形已然發生了變化，新的更加穩定的右翼集團形成了。最終，最高法院以5：4的投票結果支援了麥卡琴的上訴，推翻了聯邦法律關於個人競選資金捐贈總額上限的規定，但並沒有將判決擴充套件至基本限制規定。針對聯邦選舉委員會和下級法院所主張和認可的防止腐敗的政府利益，首席大法官羅伯茨親自撰寫多數意見駁斥道，“政府不能將監管的目標鎖定在候選人對支持者或盟友所表示的一般性感激和這種支援所贏得的政治接觸上。‘討好和接觸並不是腐敗。’它們體現了民主的核心特徵，即選民們支援那些與他們共享某些理念和利益的候選人，而當選的候選人也被認為能迴應選民的期待。”相反，規定選民個人的捐贈總額不但無助於增進防止腐敗的政府利益，反而嚴重限制了人民對民主過程的參與，更不符合最高法院在涉嫌限制政治表達的案件中所適用的嚴格審查標準，從以往的競選資金判例來看毫無疑問地違反了第一修正案。
從判決產生的實際效果的角度看，McCutcheon案似乎被可以稱為Citizens United案的2。0版。在直接目的上，這兩個判例都是要為施加在競選資金上的限制措施鬆綁，只不過一個著眼於獨立開支，另一個則進一步鬆綁了競選捐贈。但事實上，在很多具體的場合很難具體地區分捐贈和開支。兩個判例在效果上是相似的，甚至McCutcheon案將保守派去監管化的趨勢更往前推進了一大步。“2010年的Citizens United案使大筆大筆的錢透過超級政治行動委員會和其他的獨立組織流入政治選舉當中，McCutcheon案更是使數以百萬計的美元像洪水一樣在各級聯邦選舉中氾濫開來——而且這一次，金錢直接流向了候選人的競選賬戶。”可以說，McCutcheon案極為顯著地改變了美國選舉的政治生態，相比於總額上限鬆綁的個人捐贈方式，Citizens United案後興起的超級政治行動委員會這一變通的制度形式可能會失去比較優勢，個人直接捐贈方式將回歸到競選舞臺的中心。簡單來說，以後選舉中的個人將幾乎可以不受任何額度限制地向心儀的候選人捐款，由此這一領域在第一修正案的庇護下獲得了最大程度的自由化。
三、錢能講話？——憲法解釋論爭
從本文以上論述可以看出，競選資金在美國政治選舉中扮演著至關重要的角色，如何規範競選資金一直是美國政治中極具爭議性的議題。當下美國政治和法律學界，有關競選資金監管的討論大多聚焦於2010年的Citizens United案，改革方案也多圍繞限制公司法人的政治言論自由、強化公開披露制度，以及增加選舉的公共資助等建議展開。然而，正如本文所指出的，競選資金監管問題的“七寸”就在於以競選為代表形式的民主代議制與言論自由原則存在交錯衝突之處。事實上，的確有學者認為以上那些改革建議都沒有觸及到這一議題的真正核心，即根據競選資金第一案——Buckley案——不論是競選資金的捐贈還是開支，都直接涉及政治言論的自由表達這一核心的憲法問題。雖然最高法院從沒有明確地直接表示金錢就是言論，或者說錢能講話，但法院也認為“金錢是言論的必要組成部分”，對於金錢的限制難免會導致對言論自由的妨礙，而言論自由的保障，尤其是政治性言論自由更是一個健全的民主政治最核心的要素。因此，對競選資金的任何限制，當事涉政治言論自由時，最高法院必須予以嚴格審查。在判決Buckley案時，最高法院開篇就說道：
“國會規制聯邦競選的權力，這是確定無疑的，本案中的任何一方都未對此提出質疑。因此，這裡提出的關鍵性的憲法問題並不是國會對這一領域立法的基本權力，而是國會透過的特定立法是否侵犯了第一修正案規定的自由或者違背了第五修正案而對非在任候選人有不公歧視。
該法案的捐贈與開支限制，適用於大部分最基本的第一修正案活動所在的領域。討論公共問題及對候選人資格的辯論，對我們的憲法建立的政府體系的運作來說，是不可或缺的。第一修正案對這種政治表達提供了最為廣泛的保護，以“確保思想自由交流以實現人民所渴望的政治與社會變革”。
……
以該法案中的有關捐贈和開支限制的規定只是對行為而不是言論進行規制為據，而維持這些規定對憲法效力時，上訴法院依據的是United States v。 O’Brien案。
……
我們不能同意認為眼前的這部法案的捐贈和開支限制可以和O’Brien案中得到維持的行為限制等量齊觀。金錢開支是不能簡單地與焚燒徵兵卡相提並論的。透過捐贈或者開支金錢而得以實現的某些形式的交流只涉及言論，而有些則主要涉及行為，有些兩者都涉及到了。本院從未表明交流對金錢開支的依賴本身就會引入非言論因素或者放鬆第一修正案所要求的嚴格審查。
……
限制一個人或者一個團體在競選中花費在政治交流上的金錢數量，必將限制表達的數量，因為這限制了被討論的問題的數量、討論的深度，以及所能達到的受眾的規模。這是因為在當今的大眾社會中，交流思想的任何方式事實上都必然需要花費金錢，連散發最簡單的傳單都會產生印刷、紙張和發行成本。演講、集會必然需要租借禮堂或將相關活動的資訊廣為傳播。現如今，選民越來越倚重電視、廣播以及其他大眾傳播來獲取新聞和資訊，這就使得這些昂貴的溝通方式成為有效的政治言說所不得不倚賴的工具。
……
個人為了表達自己的觀點，所花費的金錢是否浪費、過多或不明智，第一修正案認為政府對此無權置喙。在我們聯邦憲法所規範下的自由社會，一場政治競選中公共議題討論的總量和範圍必須由人民——從個人角度說是公民或候選人，從集體角度說是各種社會團體和政治委員會——而不是政府來決定。”
總而言之，最高法院認為，法律對競選資金捐贈和開支的限制牽扯到第一修正案利益，“金錢是言論的必要組成部分”，這事實上就是承認了錢能講話。儘管在Buckley案這個具體案例中，法院認為《聯邦競選運動法》第608（b）節的三個捐贈限制條款與披露規則一道，構成了該法案防止因候選人對大額競選捐贈的依賴而導致的不正當影響的主要武器，由此實現了保護選舉過程的誠實性的政府利益，但這並不妨礙在基本立場上法院始終堅持捐贈限制同樣關涉政治言論的自由表達。從最高法院後來的判例觀之，Buckley案的這一最基本、最核心的立場正是最近十餘年羅伯茨法院在競選資金議題上推行去監管化政策的基礎，導致這一判例的歷史雖已逾四十年之久，但“錢能講話”的基本觀點始終屹立不倒。
然而，最高法院的這一立場在學界激起了巨大爭議，許多學者對此表示了強烈的反對意見，認為將競選資金視為言論而應受到第一修正案保障等於放開了水閘，讓金錢無限制地流入民主選舉的運作過程之中，金錢政治必將愈演愈烈。對此，羅納德·德沃金就最高法院的判例在《紐約書評》上撰寫了多篇評論，批評道，“金錢已經成為民主過程的最大威脅。透過無休止的政黨集會和更多的私人方式，政治家們花在籌款上的時間——不僅是當下選舉中，甚至當選之後就得馬不停蹄地投入下一次競選籌款活動——已經越來越來耗盡了他們的政治精力……當政治死命地渴望金錢，而金錢又死命地追逐權力，金錢與政治就永遠難分難捨了。”這種反對的聲浪長期持續不衰，甚至出現德沃金聯名布魯斯·阿克曼和約翰·羅爾斯等美國思想界的頂尖學者發表公開信，呼籲最高法院推翻Buckley案的盛況。
具體到憲法學理論上，學者斯凱利·萊特（J。 Skelly Wright）則給出頗具學理化的駁斥。他指出，最高法院如此強調金錢對於政治選舉乃至於意見交流的重要性，完全是對第一修正案的誤解。因為第一修正案的核心要旨在於保障觀點和理念的自由溝通，儘管金錢可以測試觀點和理念的強度，但第一修正案並沒有告訴我們金錢本身就是這些觀點和理念。有學者根據著名思想家亞歷山大·米克爾約翰（Alexander Meiklejohn）的公共問題應決定於普遍投票這種言論自由的自治理論認為，金錢作為選舉中便利意見溝通的極端重要因素，對於人民通過了解每一種值得表達的觀點而能夠作出睿智的投票決定是至關重要的，限制金錢無異於對第一修正案核心價值的威脅。但萊特認為，米克爾約翰的自治理論根本不適用於這裡所討論的情形。的確，誰也無法否認在當下這樣的社會中，金錢能夠發揮促進意見交流和溝通的作用，但正如同擴音器也能促進言論的廣為傳播，我們卻並不認為擴音器本身等同於言論一樣，不能因為競選資金存在促進言論表達的可能性，就認定金錢本身就是言論。金錢的作用遠不止這些，它同樣能促進憲法上其他基本權利的實現，但卻並沒有人將它等同於其他基本權利。金錢僅僅只是財產，捐贈和開支金錢只是處分財產的行為。它應當受到憲法第五條和第十四修正案的正當程式條款，而不是第一修正案的言論自由條款的保障。在我們所討論的這種情形下，捐贈和開支競選資金類似於O’Brien案中的焚燒徵兵卡的行為，同樣屬於行為的範疇，國會當然享有對其進行規制的權力。
在這個具體問題上，黛博拉·赫爾蔓（Deborah Hellman）教授進行了更為詳盡的闡述。她認為人類所有的行為都有一定的意義內涵，但並非都會構成第一修正案所保障的言論。她以與O’Brien案類似的另一起涉及表示式行為（或稱象徵性言論）的判例——Texas v。 Johnson，即著名的焚燒國旗案為例指出，問題的關鍵在於係爭行為是否具備足夠的“溝通性要素（communicative elements）”以使得第一修正案的介入成為必要。因此，法院的工作就是釐清係爭行為是否含有表達特定資訊的主觀意圖，並且該資訊是否存在被人理解的可能性。在司法實務中，Texas v。 Johnson案中的為反對里根政府和共和黨的政策而焚燒國旗、Tinker v。 Des Moines Independent Community School District案中為反越戰而帶上黑袖章上學、Brown v。 Louisiana案中黑人為反種族隔離而集體靜坐於原本只限白人活動的區域，以及Schacht v。 United States案中在表演戲劇時故意穿戴反越戰的軍服等行為都毫無爭議地傳達出特定資訊，然而競選資金的捐贈卻極為不同，它並不帶有任何特定的含義，不像前述的焚燒國旗、穿戴反戰服飾等行為那樣傳達出了特定的資訊，而且也無法說明“媒介就是資訊（medium is the message）”。其次，除了捐贈金錢以外，事實上還存在多種其他的替代方式可以表達對特定候選人或政治議題的支援或反對。但焚燒國旗卻具有極為特別的象徵意義，它意味著對政府政策的不滿，其他的替代方式顯然無法發揮這種象徵性言論如此強烈的觀點宣示功能。簡而言之，赫爾蔓教授實際上認為競選資金的捐贈和開支是否具備充分的表意成分，以至於使得第一修正案的介入成為必要尚不十分明確，但即便競選資金的捐贈與開支包含了表意成分，也應當如同焚燒徵兵卡行為那樣適用較寬鬆的司法審查標準。
其實，這種觀點的確具有一定的合理性。每當我們談到第一修正案與表示式行為的關係時，總會舉出焚燒國旗案這個經典性判例，但如果從該案涉及的特定物品——國旗——這個角度來看的話，也完全可以說這個判例並不夠經典和典型，因為國旗實在是太特殊了。布倫南大法官在判決中討論國旗的表達要素時實際上就暗示了這樣一種觀點，“即國旗本身就不同於其他的‘言論形式’，其與生俱來的象徵意味使得國旗已經成為提供‘言論內容’的源泉——高舉完好無損的國旗即表示贊同國旗的象徵意義；而高舉殘缺骯髒的國旗即表示相反的觀點。”這實際上說國旗天生就是象徵性物品，不論具體的立場和觀點如何，任何涉及國旗的行為動作必然意味著對某種普通人基本都可理解的理念和情感的表達。但金錢就大為不同了，它並不帶有“與生俱來的象徵意味”，它本身並不指向任何立場和理念，毋寧說它是中立的。假如某人平常站在大街上高舉，乃至焚燒金錢，抑或者將錢交到其他人手中，周圍的普通人並不能理解他的意圖，從這一角度講就很難將這種行為界定為一種表達。但正如霍姆斯大法官所說的那樣，“每一項行為的特徵都取決於它在被作出時的具體情形。”當某人在選舉或競選活動——這幾乎可以說是日常政治中最具“政治性”的時刻了——中將金錢投入某個政黨或候選人的募捐箱時，任何稍具理性的人都能意識到這背後的政治認同和政治支援，因此也就很難否認其中所蘊含的表意成分了。
從憲法解釋和適用的角度講，這種爭議直接源自對競選資金在憲法上的性質的不同理解，即它是否屬於第一修正案所保障的言論。在美國憲法學界，不同的學者對言論自由概念的理解也是極為不同的。通常來講，傳統的言論自由並不包括捐贈、開支競選資金的自由。因為這種活動與加入公共論壇、參與交流和討論的言論表達活動有很大的不同，並不是通常意義上的言論表達形式，不具備言論的交流性，也可能不具有公開性——資金公開是法律的外在要求，並不是競選資金本身的性質。從成分上來講，有學者將言論的因素劃分為物理因素、人文因素和輔助性因素，並且認為競選資金實際上與擴音器、電腦等事物一樣只是言論的輔助性因素，它們只是言論的物質、技術或資本基礎，影響了言論的強度和傳播速度，但本身並不是言論。事實上，對言論概念的這一理解並不是孤立的，純粹的概念解釋並不能完全解決實際問題。第一修正案的言論自由條款當然保護言論，但絕不僅僅只保護言論。著名的第一修正案學者歐文·費斯主張競選資金就是言論，因為“人們有時捐錢給候選人或以花錢來代表一種動機，是以此作為一種方式來傳播關於他們自己或他們信仰的某些東西”。與此同時，費斯也注意到了這種有關概念爭議的無助性，因此他緊接著又似乎放棄了說服人們接受競選資金的捐贈和開支就是一種言論表達的理論企圖，改從實際效用的角度策略性地說道，“但即使政治開銷行為完全是工具性的而缺乏任何表達的成分，它們仍然能訴諸於第一修正案。因為這樣的工具——得以使一個發言者的資訊發揮效用並將其理念傳達給公眾的工具——受到第一修正案的保護，儘管對於這種工具的保護不如對言論本身的保護那麼強烈。有一個事實必須予以考慮，那就是第一修正案不僅保護書籍的寫作，而且也保護將書籍發行至公眾所必需的設施和機構。”正如加州大學洛杉磯分校的尤金·沃洛克（Eugene Volokh）教授所指出的：“退一步來說，金錢與言論之間當然不能直接劃等號。但那又能怎麼樣呢？問題本來就不是金錢是否就是言論，而是第一修正案是否保障人們利用金錢來表達言論的權利。”根據第一修正案，人民有權自由地表達自己的觀點，這是毫無疑問的。當這一權利需要藉助花錢方可實現時，金錢即為言論自由的一個必要組成部分。很難想象憲法一方面保障人民的言論和新聞自由，另一方面卻限制人民花錢刊登廣告或者舉辦媒體來宣傳自己的觀點。
他繼續說道，金錢當然不是律師，但第六修正案卻保障刑事被告聘請律師的權利；金錢當然不等於避孕或者墮胎，但人們卻有權購買安全套或者花錢進行墮胎手術；金錢當然不是教育，但人們卻有權將他們的孩子送往私立學校；金錢當然不是言論，但人們卻有權花錢購買《紐約時報》；金錢當然不是宗教，但人們卻有權給他們的教會捐款。如果一項法律說“你們不得花錢請律師/墮胎/讓子女接受教育，這顯然是對憲法權利施加了違憲負擔。因為它不僅挑選出特定憲法權利施加特殊負擔，而且實際上使得這項權利難以實現。那麼同樣地，如果一項法律說“你們不得花錢進行演說或者結社”，這項法律也必然是違憲的。金錢不等於言論，但限制利用金錢表達言論就是對言論本身的限制。
對這種觀點，赫爾蔓教授認為將極為不當地擴大言論自由原則的適用範圍，所有涉及金錢交易的行為都有可能被解讀為具備言論價值而受到第一修正案的保障，所有規制經濟的法規都存在侵害言論自由的危險，甚至所有便利了言論自由實現的權利都將被第一修正案所覆蓋。如要真正理解這個問題，就必須擴充套件我們的視野。“與其僅聚焦於金錢與言論之間的關係，不如更廣泛地關注金錢與憲法權利之間的內在關聯。我們應該問的是，什麼時候憲法所保障的基本權利內含了透過捐贈或者開支金錢來實現它們的權利。”依照沃洛克的看法，似乎所有受到憲法保障的權利都內含了透過花錢來實現它們的權利。這種說法既不合理，也不符合基本事實。問題的關鍵在於憲法上的某種基本權利是否必須透過市場機制才易於實現。如果答案是肯定的，那麼這種基本權利就內含了透過金錢花費予以實現的權利；如果某種基本權利毋需透過市場機制就可以實現，那麼這種基本權利就不包含金錢花費的權利，法律限制與之相關的金錢花費也不違反憲法。舉例言之，墮胎手術服務一般只能透過市場交易才能獲得，因此限制人們用於墮胎的費用無異於直接限制了憲法保障的墮胎權。相反，投票權毋需花錢或透過市場機制即可享有，因此投票權的保障範圍並不包含買賣選票的權利。因此，與選舉有關的金錢花費不應該被認定為第一修正案所保護的言論自由，也毋需適用嚴格的司法審查標準。簡而言之，赫爾蔓認為從便利了言論自由的實現這一理由尚不足以推論出競選資金捐贈和開支屬於應受第一修正案保障的言論，某項憲法權利是否內含了透過花費金錢予以實現的權利，應視該項憲法權利是否必須透過市場機制方可實現而定。
四、 政治哲學之審視：德沃金的合夥式民主觀
關於競選資金問題的論爭不僅在憲法學界展開，甚至延伸至政治哲學領域。的確，從某種意義上說，任何有關具體憲法問題的爭議實質上都可追溯至背後的道德與政治原則上的根本分歧。用德沃金的話來說就是，“最高法院將第一修正案的原則運用到選舉法中的某些裁決，包括主張對競選開支進行限制構成違憲的著名而非常令人遺憾的裁決，在作出裁決的當時是錯誤的，現在仍然是錯誤的。但是我所直接關注的並非憲法而是政治原則。”從基本的政治哲學基礎的視角觀之，萊特教授認為最高法院關於Buckley案的判決背後所預設的理論基礎是一種多元民主理論，然而這種理論預設在實質上違背了美國建國的民主精神。所謂多元主義民主理論實際上就是承認利益集團政治的多數民主理論，這種理論認為政治過程是動態的，利益集團之間透過遊說、宣傳和競選資金的捐贈與開支進行相互競爭，並由此產生經過多數認可的政府或政策。保障言論自由實際上就是保障這些利益集團之間的公平競爭，而限制競選資金無疑破壞了言論市場的均衡機制，扭曲了公共決策的過程。
德沃金認為，相對於民粹主義的多數民主論，這種多元主義的民主理論是一種更為複雜的民主觀，儘管它主張公民應當享有適當的機會了解各種資訊並作深入思考，但在本質上仍然是一種多數至上論，同樣認為民主的理想在於政治決策符合多數的意志或意見的多元性。這種多數主義的民主理論似乎是一種最為人們普遍接受的民主原則。當某個群體因為某項公共事務聚集一堂作出集體決策時，人們往往不假思索地認為每個成員擁有一個投票權，並根據多數票贊成的意見作出決策就是正當合理的程式。但這種假定通常都站不住腳，比如在一艘因超重而即將沉沒的救生艇上決定將誰丟進海里，在戰時決定誰去當兵這樣的情形下，群體投票實際上就是一種極端敗壞的方式，它甚至不如依賴運氣的抽籤方式更顯公平。因為運氣排除了表面上一人一票背後的那些血緣、友誼、敵對，以及猜忌等實際影響因素的決定性作用。
另一方面，當某個問題實質上進入了深刻的道德領域時，那麼集體決策是否根本是必要的本身就會存在爭議，此時人們相信他們應當自我決定，而不是如何取悅多數民眾。民主主義民主原則實際上暗含著一個不經質疑的前提，即“它允許每個人對決策施加同樣的影響，而該決策對他產生的影響與任何其他人都是一樣的”。然而，問題是公民所享有的這種平等影響公共決策的基本自由可能證明是純粹流於形式的，當公民間的有效平等可能出現時，社會的和經濟的不平等也會產生，那些具有較強責任性和較多財富的人完全可以憑其有利條件控制立法過程。事實上德沃金也十分清晰地意識到了這個問題。他指出，“在代議制政府內，人們對政治決策施加的影響出於種種原因是不均等的；相反，它必定是驚人的不平等。”透過這種政府形式，即便投票在名義上是平等的，社會中的極少數最終獲得的政治權力也比所有其他人都要強大得多。而那些“種種原因”很可能不過就是更多的財富、更具說服力的討論，甚或者更多的朋友和家族人員。正是這種不假思索和反思的民主觀使得我們缺乏對政治言論自由具備良好的鑑別能力，使得自治的民主事業淪為了一場為騙取選票進行盤算的釣魚大賽。
然而不幸的是，在Buckley案中，最高法院的裁決鮮明地贊同了這種多數至上的民主理論，而問題的關鍵正在於案件背後所蘊含的民主觀的差異。“在Buckley案上存在著深刻而重要的法律和政治分歧，因為不管我們認為它是對還是錯，這取決於我們如何理解美國民主制度的性質和《第一修正案》在捍衛和維護這種民主中發揮的作用。我們對一個哲學問題——何為最好的民主觀——的回答，不但對於我們是同意還是反對限制競選經費，而且對於我們同意還是反對控制我們的選舉過程的另一些方式，很可能有著決定性的意義。”正是根據這種民主觀，最高法院才宣稱“個人為了表達自己的觀點，所花費的金錢是否浪費、過多或不明智，第一修正案認為政府對此無權置喙……政府可以透過限制某些言論來增強另一些言論的觀念是第一修正案所不能容忍的”。這正是最高法院對那些將政治平等作為限制競選資金的邏輯理由的改革派們的直接回應，它彷彿在說不得立法削減言論自由，即便是為了維護民主的目的。
這種民主觀認為，對政治言論自由的限制很可能傷害民主體制，即使它原本的意圖或真或假是要促進民主。相反，維護民主的最佳原則，就是禁止政府為了維護民主的目的而限制或者控制政治言論自由。這正是德沃金藉助漢德法官的說法而概括的“民主賭博（democratic wager）”。德沃金認為，“民主賭博”及其背後的這種多數至上的民主觀沒有合理地解釋言論自由與民主之間的關係，這就影響了我們對這兩種價值作出統一的解釋，並且理解一方在解釋另一方中的作用。在德沃金看來，雖然言論自由與民主之間不是一種工具性的關係，但言論自由所保護的尊嚴卻是得到正確理解的民主之要素。美國憲法建立了一種獨特的民主形式，而第一修正案應當有助於促成和規定這種形式。因此，他認為應當有一種比多數至上論更具抱負的民主觀，根據這種民主觀，就能夠採用一種更加精細、雖然過於嚴格但也更有分辨力的標準來判斷在什麼情況下應當允許政府為了民主的利益而規制政治言論。
為此，德沃金提出了一種合夥式（partnership）的民主觀。相比於多數至上論，合夥式的民主觀不僅承認公民是政治競賽的裁判，他們在正式選舉、全民公決或其他形式的直接立法中作出的判斷通常具有決定性意義，而且更進一步地看到了公民本身還是這場競賽的參與者——他們就是候選人和支持者，他們的行為以不同方式促進民意的形成，決定著其他公民如何投票。這是因為在合夥式民主觀看來，公民必須作為充分平等的合夥人參與到這項自治的集體事業中。雖然合夥式民主觀與多數至上論一樣要求人民主權，但它同時還特別強調了另外兩個維度，即公民平等和民主對話。合夥式的民主觀在堅持公民的平等選舉權的基礎上，更主張公民應當享有平等的權利參與到政治過程之中。每個公民的政治觀點不可能擁有同等的影響力，但合夥式民主觀認為某些公民團體不應當只是由於缺乏資金同富人或強大的捐贈人展開競爭，從而沒有機會或只有極少的機會來為他們的政治信念進行呼籲。“當一個人因為付不起昂貴的發言價格而被排擠出政治辯論時，他無法合理地認為自己是一項自治事業的合夥人。”而民主對話的維度則更關注公民之間平等且實質性的意見交流，政治辯論不應當只是對一些內容空洞的口號和套話的喋喋不休的重複。德沃金認為，為了提升公共對話的品質，言論自由與合夥式民主的內在關係要求一些可以改變這些狀況的間接管制對話的形式。所以，他建議給予那些同意在選舉期間不從事通常的競選商業廣告宣傳的候選人和政黨以公共基金資助，但是接受這種資助的人應當進行具備實質內容的政治宣傳，甚至要求時間上至少持續三分鐘以上。德沃金的目的不僅在於減少金錢對政治選舉的影響，幫助資金不充裕的候選人獲得宣傳政治觀點的平等機會，而且希望以此消除空洞的政治性商業廣告，改進政治辯論的性質和品質。因為之所以要保障政治選舉過程中的言論自由，是希望候選人和選民經過理性的政治交流和論辯最終達成符合公共利益的政策。
然而，現如今的競選策略通常藉由在電臺和電視正常節目中插播的響亮但是內容空洞的口號式的短廣告（sound bite）——例如，奧巴馬競選時的口號“改變（Change）”“我們能（Yes，we can）”——已經成為擄獲選民支援的主要手段，但事實上這些耗資巨大的電視與廣播競選充斥著浮華、誹謗和對半真半假陳詞的無休止重複，業已淪為智力退化型政治之生命線的無意義的模擬敘述。沒有候選人敢冒險不參加這一醜陋的舞蹈，因為質疑低檔市場就意味著輸掉選舉。在政治中，金錢不僅是公正的敵人，而且是真正論辯的敵人。因此，在他看來，最高法院在Buckley案中維持了對競選捐贈的限制是對的，但推翻開支限制則顯然是誤入歧途了。支援最高法院維持捐贈限制的主要理由事實上正是合夥式民主觀所內含的公民平等理念，那麼基於同樣的理由，最高法院將捐贈和開支區別對待的作法肯定是站不住腳的。
長期以來，德沃金都在極力呼籲最高法院推翻Buckley案。所以，當最高法院作出Austin案和McConnell案的判決時，他給予喝彩，因為這兩個判例背後的政治哲學更接近於他所推崇的合夥式民主觀。然而，2010年Citizen United案的出現則讓他感到極度氣憤和失望，並且先後發表了《一項毀滅性的判決》和《危及民主的判決》兩篇文章進行了激烈的反駁，直指最高法院的判決完全是一種政治上的妥協，而不是原則性的司法審判，不僅完全背離了先例，也與真正的民主精神背道而馳。然而，最高法院的司法審判終究不是哲學辯論，即便合夥式民主觀作為一種學院殿堂裡的政治哲學想象具有非凡的理論魅力，但並不必然就意味著已經凝聚了實際的改革力量。
在某種意義上，德沃金針對最高法院判例所表現出的喜怒哀樂只是一種聊以自慰的附會和一廂情願，並沒有經驗證據可以說明Austin案和McConnell案是最高法院法院對競選資金背後的民主政治的結構性問題的嚴肅認知和迴應，也很難說Citizens United案，以及後來的McCutcheon案擁抱了哪一種民主理論，畢竟從Buckley案開始，在最高法院內部無論自由派還是保守派都一直選擇了拒絕政治平等這一訴求，而進入新千年後，不論維持，還是推翻對競選資金的限制，最高法院在相關重大判決中多次出現了5：4的投票比例（例如McConnell案、Citizens United案和McCutcheon案），已經越來越走向赤裸裸的黨派和意識形態鬥爭。保守派大法官完全可以一面在Lawrence v。 Texas，Obergefell v。 Hodges等案件中指責自由派罔顧分權原則，篡奪立法權力，同時又在競選資金案件中大行司法積極主義之道，推翻各種限制性立法。反過來，自由派大法官也是如此。在很大程度上，民主理論只是一種修辭，司法剋制主義和司法積極主義也都只是策略，唯一緊要和不變的不過是黨派的利益和立場而已。
五、延伸討論：兩種言論自由
從最終的落腳點來看，德沃金的合夥式民主觀其實是為了給國家干預言論市場提供合法性論證，因為公民享有受到平等對待的基本權利，任何人都不能因為缺乏資金這樣的問題而被“排斥”在民主對話的過程之外。如果想要在言論市場實現這種理想狀態，國家就不得不透過立法來限制一部分人的言論，以強化另一部分人的言論。當然，從現實來看，為了實現一個秩序安定的社會，沒有會質疑國家可以，甚至應當禁止某些言論。誹謗和侮辱性的言論——不論透過文字的，還是口頭的——都應當受到禁止和懲罰。教唆他人犯罪的言論本身則會被作為一種犯罪予以處理。同時，刑法歷來對煽動危害國家安全的犯罪都毫不手軟地予以打擊，卻也無礙於憲法的控制和審查。然而，當我們重新將目光聚焦於聯邦憲法第一修正案的語詞時，卻不得不驚訝於它的絕對口吻：“聯邦議會不得立法……剝奪言論自由和出版自由（Congress shall make no law……abridging the freedom of speech，or of the press）……”請注意，憲法直接明瞭地用的是“不得立法（shall make no law）”，從語義和口吻上看是那麼地肯定和絕對，不留絲毫迴旋和打折的餘地。用雨果·布萊克大法官的那句名言來說就是“不得立法就是不得立法（‘no law’means no law）”，這是何等的顯而易見。既然如此，這就成為一個不得不予以認真對待的矛盾現象。難道是因為制憲者疏忽大意沒有預見到戰爭或國家危難時期的實際需求，所以才擬就瞭如此絕對的言辭？這種解釋似乎幼稚到不值一駁。制憲者們都是從獨立戰爭和建國政治中走出來的精英分子，他們諳熟當時的政治理論，飽受《邦聯條例》造成的政治渙散之苦，他們深知美國人民的需要。所以他們為美國人民制定了聯邦憲法及其修正案。
第一修正案通過後，當時有人認為國會之所以未經激烈辯論就認可了這項對立法權的重大限制，是因為存在一種例外，即根據普通法應予懲罰的言論和作品，仍應受到懲罰，國會制定第一修正案時實際上主張的是布萊克斯通的觀點，即言論自由只是意味著免遭事前限制。但作為《權利法案》起草人的麥迪遜明確拋棄了這種觀點。他強調，所謂言論自由只是免遭事前限制的觀點不能被接受為美國關於言論自由的觀點，因為施加懲罰的法律和授權實行事前限制的法律在效果上完全相同。既然承認不能制定任何法律阻止言論的發表，那麼之後卻可以制定法律對之進行懲罰，豈不咄咄怪事！第一修正案制定者的意圖正是要禁止對言論的任何限制和懲罰，“不得立法”，言簡意賅，就是不得立法。既然如此，第一修正案似乎是一個自相矛盾的悖論，它一方面絕對禁止對言論自由的剝奪和限制，另一方面又准許對言論的剝奪和限制。從廣義的政治哲學的角度講，這種深刻的悖論並不是孤立的。在千百年來的歷史長河中，只要人們努力追尋一種更符合自治道德的政治，它就如幽靈一般如影隨形。例如，對於蘇格拉底之死這個政治哲學的千古難題，我們過往的研究基本上都集中在民主和法治的關係上，就沒有洞察到這一事件背後暗含這種悖論的個人與政府之間的複雜關係。
美國著名哲學家米克爾約翰為我們重述了這個故事。在《蘇格拉底的申辯》一文中，蘇格拉底面臨著一場決定他的生死的審判。雅典人指控他在教學中“腐蝕青年”，並且“不信神靈”。法官們判他有罪，並警告他如果不停止這種教學活動，不改變自己的觀點就要被判處死刑。蘇格拉底以堅定的口吻駁斥了對他的有罪判決和警告，宣示了他的不服從的態度。他認為在雅典這樣一個自由城邦，任何官員都無權要求他應當或不應當怎樣思考。政府或許有權處置他的生命，但絕無權力干涉他的觀點。米克爾約翰甚至想象道，蘇格拉底似乎在說“國會不得制定法律削減言論自由”。但是，在另一篇作品《克力同》當中，柏拉圖似乎又同樣借蘇格拉底之口表達了另一種完全不同的觀點。此時的蘇格拉底已經被判處死刑，他的朋友克力同潛入監獄勸他逃走，但卻被他嚴辭拒絕。在蘇格拉底看來，他有義務服從國家和政府的法令，正如有必要不服從剝奪他的信仰和言論自由的法律一樣。為此，他設想了一場和雅典法律的對話，法律質問他道：
我們生你、養你、教你，凡所能給其他公民的利益，都給你一份。此外我們還預先宣告給雅典人所欲得的權利：成年以後，看清了國家行政和我——法律，對我們不滿，可帶自己的財物往所欲往之地。國家和我們不合你們的意，你們要走，我們沒人攔阻，不會禁止你們帶自己的財物到所要去的地方，——或去殖民地，或移居外邦。可是我們預設，凡親見我們如何行政、立法、依然居留的人，事實上就是和我們訂下合同，情願服從我們的法令。
……
蘇格拉底，我們掌握著強有力的憑據，證明國家和我們合你的意。……你蔑視我們——法律，要毀壞我們——法律；你想逃，不顧和我們所訂甘為守法公民的契約，做最下賤的奴才所做的事。首先答覆這問題：我們說，你言語與行為都和我們訂下甘為守法公民的契約，這是否實話？……你此刻做的不是踐踏和我們所訂的約嗎？
……
你如今不想守約了？蘇格拉底，你受我們勸，就不至於逃亡而鬧一場笑話。
關於蘇格拉底之死的隱喻，政治哲學史上作出了各種各樣的解讀，但在我看來，它暗示了民主自治的某種有限性和條件性，即政府應當根據被統治者的同意進行統治，這種同意是一種契約，而根據契約，公民有義務服從政府的法律和決定，即便根據法律他應當奉獻出財產和生命。但另一方面，這種契約也劃定了政府絕對不可以施加控制的領域。在蘇格拉底看來，信仰和言論的自由就是公民保留的領域和權力，因為公民在契約中並沒有向政府讓渡這一領域和權力。聯邦憲法就是這樣一份契約。缺少這一契約，美國人民就不能引以為豪地宣稱他們踐行著自治，而不是專制的原則。在自治的社會，統治者和被統治者不是兩類性質有別的人群，他們毋寧就是同一群人——他們既是自己的主人，又是自己的僕人。這無疑是說“一個自由政府必須是它自己的主人。如果我們，人民，是被控制的，那麼，我們，人民，必須實施這種控制”。那麼，人民又如何確保他們始終是自治的呢？對此，米克爾約翰指出了包括第一修正案在內的憲法中的幾個關鍵性條款，並認為這些規定不僅關係密切，而且決定了整部憲法的含義和結構。序言宣示了美國人民結合在一起最基本的共同目的，它是對《五月花號公約》和《獨立宣言》中的約定的直接承繼。這表明所有的政治權力都源自作為一個政治共同體成員的“我們美利堅合眾國人民”，我們人民既是統治者，同時也是被統治者。所謂的政治自由並不是無政府的自由，而是我們人民的自我統治。第十修正案和憲法第一條第二款表明人民在透過憲法創設政府的同時，並沒有將所有的統治性權力都讓渡出去，後者尤其規定了一種人民決定由自己直接行使的保留性權力，即“聯邦眾議院由各邦人民每兩年選舉產生的眾議員組成”。根據這一條款，人民並不享有選舉的權利（right），而是保留了與立法、行政和司法權力性質相當，但在效力上更高於它們的選舉的權力（power）。透過這種投票選舉的權力，人民作為選民積極地參與到統治作為法律適用物件的自身以及作為法律的制定者、執行者和解釋者的各種政治代理機構的活動中。
在米克爾約翰看來，人民的確享有很多很多權利，例如持槍的權利、人身和住宅不受無理搜查的權利、不得自證其罪的權利，以及取得律師幫助的權利等等，這些權利被規定在第二至第九修正案當中，但是這些權利都是屬於被統治者享有的私人性或個人性權利（the private rights of the governed），這些權利均會受到第五修正案中的正當程式條款的保障。然而，第一修正案的言論自由原則則與此無關，她絕不能受到正當程式條款的保障，她毋寧應該是人們能夠享有這些權利的保障。言論自由並不是源於任何私人性的利益或權利，而是源自以普遍性投票的方式實行自治的需要。憲法認為投票是人民進行自我統治的活動，但真實的和有價值的自治內在地仰賴於人民理性和明智的判斷，這種判斷不僅源自每個人自己對真理的追求，也源自他人對真理的追求，源自所有公民都能夠無礙地瞭解公共生活所面臨的問題和他人對這些問題的理解，即便這種理解並不容於多數人的喜好。因此，“第一修正案的革命性目的就是否認一切從屬性機構有權剝奪人民選舉權力的自由。”從這個角度講，第一修正案所保障的是人民為進行統治而絕對必要的思想和交流活動的自由，與第十修正案和第一條第二款一樣旨在保障作為統治者的人民的主權性權力。正如同蘇格拉底一面否認雅典官員享有干涉其信仰和思考的權力，一面又認可雅典法律對他的強制，為了共存，人民創設了代議制政府，但為了不被他人統治，人民又從未讓渡所有權力。為了讓代議制政府的治理更為明智，憲法第一條第六款賦予國會議員如下特權，即“議員在議會的發言和辯論，在議會外不受盤詰”。由於人民賦予代理人的自由唯一地源自作為選民的人民的更加根本的自由，政府和代理人是我們的創造物，並不代表政治權威的轉移，它只意味著人民自己選擇了某種方式來統治自己。如此，上述事實就毫無疑義地揭示了第一修正案的意蘊，即“正如我們的代理人在使用所授予的權力（delegated powers）時必須是自由的一樣，人民在行使他們所保留的權力（reserved powers）時也必須是自由的。”
但是正如前文所指出的那樣，對於誹謗侮辱和煽動犯罪這樣的言論，沒有人會質疑政府擁有合理的規制權，甚至可以說這種規制是維護一個自治社會的良好秩序所必需的。一方面人民擁有不可剝奪和限制的言論自由，另一方面人民的某些言論又必須受到限制，這似乎是一個悖論。然而，一個恰當的解釋是前者是一種政治自由，直接與作為統治者和主權者的人民相連，後者則是一種個人自由，是作為被統治者的人民所享有的個人性權利。根據構成一個自治社會的基本契約，人們享有生命、財產和言論等方面的基本權利，但政府可以出於公共利益的需要在滿足法定程式和要件的前提下進行干預和限制。聯邦憲法第五修正案極為準確地描述了這種約定。她說，“沒有正當法律程式，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”在最高法院的歷史當中，第五修正案裡的“自由”一詞從一開始就被解釋為包括言論自由在內的所有公民自由權利。在大多數場合，我們可以說最高法院的判決是對的，剝奪人民的言論自由必須經過正當法律程式。但是，在另一些不多的場合，最高法院顯然錯誤地以第五修正案的正當法律程式條款取代了第一修正案，而錯誤的根源就在於最高法院誤解了兩種言論自由，甚或說兩種自由的根本性區別。
第一修正案保障言論自由，這是顯而易見的，但是它並不保障所有的言論都免受政府的干預和限制。它劃定了一個範圍，在此之內的言論正是蘇格拉底意義上的絕對自主和自治的領域。這一範圍並不是政府表示謙抑和尊重的結果，相反是因為它在本質上高於政府權威並因此必須予以謙抑和尊重。人民自治的原則在決定第一修正案的言論自由作為人民自我保留的統治性權力的性質的同時，也為這一權力的有效範圍規定了界限，即第一修正案僅僅保障直接或間接涉及到那些必須由公民投票決定的問題的言論，也就是說只有那些關涉自治社會的公共事務的言論才有資格獲得第一修正案的保障。
由此可見，某種言論之所以受到第一修正案的保障，並不是因為它本身具備獨立的真理性價值，也不是基於言者的天賦權利或人格尊嚴，而是源自它有助於全體公民對公共事務獲得更全面和真切的認知。可以說言論自由是民主制度的條件和內在要求，它塑造積極公民，提供公共資訊，確保選舉機制的正常運轉，並防止政治壟斷。對公民來說，言論自由是政治的而不是倫理的，是公共的而不是個人的，這種政治關切與個人利益需求完全不同。從這個意義上講，那些認為言論自由源自某種抽象的自然權利或理性法則的主張或許在前近代社會尚有啟蒙和反抗暴政的價值，但在一個自治的社會卻有將言論自由降格為一種可以權衡的問題的危險。換言之，第一修正案並不關注言論本身，也無意於言者，關鍵是每一種有關公共事務的觀點都可以不受壓制地說出來，因為自治的公民在投票決定公共事務時，佔有資訊的充分程度是至關重要的因素。他們的討論越充分，越多瞭解一種觀點——哪怕是批評性、冒犯性的觀點——就越有可能就公共事務作出更明智的決定。
正因為此，米克爾約翰才會說道，“第一修正案並不保障‘說話的自由（freedom to speak）’。她保障的是我們‘統治者’有關思想和交流活動的自由。”從這個角度來說，當人們就公共事務進行發言和討論時，他們就是在自治的原則下行使作為統治者的權力，甚或者說履行著一種統治責任，此時根本不存在政府應否限制的問題，也不存在霍姆斯大法官所說的根據具體的環境來確定是否應予保障的問題。他們唯一需要遵守的規則就是寬容，“兼聽則明、偏聽則暗”，即便是讓大多數人都感到冒犯的觀點，只要是參與到有關公共事務的討論和決定中的言論，都應當獲得一個被傾聽的機會。
與此相對，第五修正案則透過正當法律程式保障了除有關公共事務的言論之外的所有其他言論，這些言論與公共事務和公民自治無關，在根本上只關涉公民的私人利益，是一種私人性的言論（private speech）。在性質上，這種言論與生命、財產等個人所有物極為類似，是公民的基本權利。正當法律程式的保障也就意味著政府可以施加合理和必要的限制。從型別上看，誹謗侮辱性言論、商業言論、淫穢色情言論，以及煽動性言論常常受到較多的政府規制。這些言論的保障更多地屬於公共利益與私人利益或者私人利益之間的平衡問題。我們之所以必須接受這種規制，乃是因為我們在與其他人共同締結那份基本契約時已經承諾政治共同體的公共決定必須同等地約束所有公民，服從政府的法律既是每一個人的義務，也是確保公民自治的需要。當我們人民作為統治者時，我們人民同樣地服從統治。根據公民自治的原理，我們並不是在接受他人的限制，我們毋寧是在接受自己所制定的法律的限制。正如柏拉圖借蘇格拉底之口所暗示的，作為公民，我們不能因為自己的個人利益遭到法律的剝奪就撤回對那份基本契約的同意。我們是自我統治的，所以我們必須服從法律。當有人的私人言論，甚至包括煽動暴亂的言論受到壓制時，他唯一應當訴諸的救濟就是正當法律程式（包括實體性正當法律程式）。如果他超過這個界限主張了更多的東西，那麼他就不是在主張自治社會的言論自由，而是要求無政府主義。
就本文的論題而言，競選資金是否是傳統意義上的“言論”其實並不是特別重要的論題，關鍵是它是否應受第一修正案的保障。粗看起來，這種說法似乎自相矛盾，第一修正案不就是用來保障言論的嗎？的確，第一修正案保障言論自由，但根據米克爾·約翰的理論，這種言論必須是公共性言論，但卻並不限於傳統意義上那種所說所寫的“言論”。第一修正案的最終目的是要保障作為統治者的人民透過投票的方式而進行的公民自治。為此，人民在達成基本契約的時候保留了作為統治權力的投票選舉的權力。由此我們可以說，在日常政治中，我們是被統治者。但在選舉這種政治性時刻，人民是作為統治者而採取行動。競選資金的捐贈和開支就是這種行動的一部分，透過它，人民表達和選擇了某種政治理念，並繼而選擇了某種政治生活。候選人既是潛在的政治代理人，也本身就是人民的一部分。作為代理人，他們沒有權威限制主權者的政治行動，而作為人民，他們不僅有權力，甚至有責任為公民自治貢獻智慧。因此，如果我們向極樂世界裡的米克爾·約翰問道：競選資金應受第一修正案的保障嗎？我想他應該會答道：“是的，我認為是這樣的！”
原文載於《人大法律評論》2019年卷第1輯（總第29輯）。因字數限制，原文註釋省略，如有需要請知網下載全文瀏覽。
本期責任編輯：謝翀
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