作者：陳文飛，浙江省溫州市人民檢察院
在市場經濟條件下，企業是最基本、最重要的市場活動主體，是市場機制執行的微觀基礎。國家和社會的發展進步都離不開企業的發展，最佳化營商環境，加強對企業和企業家的保護已成為一項重要的國家政策。我國調整市場經濟的法治模式是以刑法為主導的控制型經濟管理模式，刑事法律風險已經成為企業特別是民營企業面臨的最大風險。據不完全統計，近十年以來落馬的有較大影響力的民營企業家至少上百位，普通企業家更是不計其數，“中國的企業家不是在監獄，就是在通往監獄的路上”。這一戲謔之言雖有誇大成分，但也形象展示了人們對於企業犯罪法律風險的深度擔憂。針對涉及經濟犯罪的企業，如何實現企業依法合規經營，避免“辦理一個案件，搞垮一個企業”，業已成為刑事司法理念中的共識。
今年3月最高檢的兩會工作報告中明確提出：“平等保護國企民企、內資外資、大中小微企業。積極、穩慎試點，對民營企業負責人涉經營類犯罪，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的提出適用緩刑建議；督促涉案企業合規管理，做好依法不捕、不訴、不判實刑的‘後半篇文章’。”
在上述價值目標的指引下，從2020年3月起，最高檢在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安等6家基層檢察院，試點開展“企業犯罪相對不訴適用機制改革”，對犯罪企業探索適用合規不起訴制度，督促涉罪企業透過全面整改完善合規管控體系，提升企業依法合規管理水平，確保其在依法合規的前提下從事生產經營，使其健康回歸社會。時下企業合規的理論與實務研究更是如火如荼，一些法學專家與學者紛紛建言獻策，企業刑事合規改革已成為當下最炙手可熱的話題。
今年以來，企業經濟犯罪刑事合規試點進一步擴大，全國數十個省市縣都開展企業合規試點工作。如遼寧省人民檢察院等十機關共同出臺了《關於建立涉罪企業合規考察制度的意見》，浙江省檢察院、寧波市檢察院、溫州市檢察院等也都出臺了企業刑事合規實施意見。
2021年6月3日，最高檢會同財政部、司法部等八部門聯合釋出了《關於建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》以及企業合規改革試點典型案例，有力指導了全國各地開展的企業刑事合規試點工作。
例如（指導案例），江蘇省張家港市L化機有限公司（以下簡稱L公司）系從事不鏽鋼產品研發和生產的省級高科技民營企業，2018年下半年，L公司在未取得生態環境部門環境評價的情況下建設酸洗池，私設暗管，將含有鎳、鉻等重金屬的酸洗廢水排放至生活汙水管，造成嚴重環境汙染。後L公司負責人主動向張家港市公安局投案，如實供述犯罪事實，自願認罪認罰。
2020年8月，張家港市檢察院在對該案審查起訴時，進行辦案影響評估並聽取L公司合規意願後，指導該公司開展合規建設。檢察機關在認真審查調查報告、聽取行政機關意見以及綜合審查企業書面承諾的基礎上，對L公司作出合規考察決定。隨後，L公司聘請律師對合規建設進行初評，全面排查企業合規風險，制定詳細合規計劃，檢察機關委託稅務、生態環境、應急管理等部門對合規計劃進行專業評估。透過合規考察，檢察機關邀請人民監督員、相關行政主管部門、工商聯等各界代表，召開公開聽證會，參會人員一致建議對L公司作不起訴處理。
檢察機關經審查後當場公開宣告不起訴決定，並依法向生態環境部門提出對該公司給予行政處罰的檢察意見。透過開展合規建設，L公司實現了快速轉型發展，逐步建立起完備的生產經營、財務管理、合規內控的管理體系，改變了野蠻粗放的發展運營模式，企業家和員工的責任感明顯提高，企業抵禦和防控經濟風險的能力得到進一步增強。2021年L公司一季度銷售收入同比增長275%，繳納稅收同比增長333%，成為所在地區增幅最大的企業。
由於當前企業刑事合規試點工作，主要是司法機關與行政機關主導下進行的試點改革，但企業刑事合規畢竟涉及刑事犯罪，這就離不開律師的刑事辯護和法律服務。律師作為法律職業共同體，在企業合規試點中發揮著重要作用。與此同時，企業合規試點也給律師業帶來了一些新的機遇和挑戰，如何發揮律師在企業合規試點改革中的作用，也成為當前律師界的熱點。這裡，筆者結合企業刑事合規試點實務，就律師在合規試點工作中的作用談幾點淺見。
一、為涉罪企業提供刑事合規法律服務
梳理各地檢察機關當前試點的企業經濟犯罪刑事合規的實施意見，所謂企業刑事合規主要是指檢察機關在對企業經濟犯罪案件履行審查起訴職責時，對符合條件的涉案企業，自願認罪認罰，承諾開展刑事合規建設與接受考察的，透過組建第三方考察機構，引入社會專業力量作為獨立監管人，對企業開展一定期限的刑事合規考察，監督、幫助犯罪嫌疑單位建立並完善預防、發現和制止企業違法犯罪行為的內控機制。經考察合格的，由檢察機關視情予以不起訴或在起訴後建議人民法院從輕、減輕處罰以及建議行政機關從輕或減免行政處罰。律師在為涉罪企業提供刑事辯護和合規服務過程中，必須明確企業刑事合規適用的主體、範圍、程式啟動、制定合規計劃、參與合規考察、參與處理決定等工作。
1、適用主體。
企業刑事合規適用的主體是指依法設立，具備法人資格，從事正常生產、經營活動的企業，也就是以企業為主體的單位犯罪。而以企業名義實施犯罪，但不以單位犯罪論處的，不屬於合規試點的主體要求。對於企業經營者、管理者以及主要技術人員涉嫌與企業經營相關個人犯罪的，如企業技術人員侵犯他人智慧財產權，對於這類個人犯罪能否適用刑事合規試點，多數實施意見都規定將其納入適用。如遼寧省《關於建立涉罪企業合規考察制度的意見》第四條中規定，涉罪企業合規考察制度既適用於單位犯罪案件，也適用於企業經營者、管理者、關鍵技術人員等重要生產經營人員與企業生產經營相關的個人犯罪案件。
2、適用範圍
（1）罪名範圍。企業刑事合規試點適用的罪名並不是刑法分則規定的所有犯罪，主要適用的是經濟類犯罪，包括生產銷售偽劣商品、從事走私、商業賄賂破壞金融管理秩序以及危害稅收徵管、擾亂市場秩序、侵犯智慧財產權、危害網路安全與侵犯公民隱私、破壞資源環境等犯罪行為。具體是指刑法分則第三章以及第五章所涉的罪名。
（2）法定刑要求。涉罪企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金。除此之外，多數實施意見也將涉罪企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法應當被判處三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情節或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負責的主管人員、其他直接責任人員具有立功表現的，也納入合規適用範圍。
（3）案件的事實要求。企業所涉案件事實清楚、證據確實充分，法律適用無分歧，定罪處刑無異議，依法符合起訴條件。
（4）犯罪嫌疑單位自願適用認罪認罰從寬制度，積極整改、賠償，受損法益得到及時修復或取得被害單位（人）諒解。
（5）犯罪嫌疑單位自願出具刑事合規承諾書，自願接受獨立監管人的評估及檢察機關的監督和考察。
（6）不適用情形。一般來說，具有下列情形之一的案件，不適用合規考察制度：（一）涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、毒品犯罪、虛開發票和騙取出口退稅犯罪、涉黑涉惡犯罪的；（二）未經國家或省金融監管部門批准，擅自從事金融業務或金融活動，給群眾造成重大損失的；（三）依法應當被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的；（四）造成人員傷亡的； （五）社會負面影響大、群眾反映強烈的； （六）涉罪企業以犯罪所得作為主要收入和利潤來源的； （七）涉罪企業不接受合規考察的。
律師接受涉罪企業委託，提供合規法律服務時，明確屬於企業刑事合規試點罪名後，就要查明案件事實，只有事實清楚，證據確實充分的案件才能適用合規審查。同時幫助涉罪企業向辦案單位自願提出適用認罪認罰，簽署認罪認罰具結書，協助企業聯絡被害人進行和解並取得諒解等，在此基礎上，向檢察機關提出開展刑事合規監督考察的申請。
3、刑事合規程式啟動
對企業刑事合規的審查及決定，主要發生在審查起訴階段，也是在檢察機關主導下進行的。律師根據涉罪企業案件情況，向檢察機關提出開展刑事合規監督考察的書面申請，充分說明理由和依據，並提交企業經營、納稅、員工情況說明以及行政主管機關證明等有關材料。幫助企業與辦案單位溝通聯絡，起草並簽署《自願開展刑事合規工作承諾書》和《自願認罪認罰意向書》，從而啟動刑事合規程式。《自願開展刑事合規工作承諾書》主要包括以下內容：
（一）積極配合司法機關的調查和追訴；
（二）積極採取退贓、賠禮道歉、賠償損失、補繳稅款、接受行政處罰等措施；
（三）制定並執行有效的刑事合規計劃；
（四）同意適用刑事合規監督考察程式；
（五）在考察期限內完善企業治理實現預定目標；
（六）自願接受獨立監管人的評估及檢察機關的監督和考察。
《自願認罪認罰意向書》主要包括認罪認罰情況、同意適用刑事合規監督考察程式、自願履行考察期限內刑事合規義務，明確違反合規工作的法律後果和相應的懲戒舉措。
檢察機關確定適用合規考察後，律師根據案情和企業的實際情況，向辦案單位提出合規考察期的建議。一般來說，合規考察期多為六個月至一年，如深圳市南山區人民檢察院設定的監管考察期為6-12個月，而遼寧省規定的合規考察期為三個月以上五個月以下。
適用企業合規考察的案件，對於被採取羈押性強制措施的直接負責的主管人員或其他直接責任人員，律師在簽署認罪認罰具結書後，向辦案單位提出羈押必要性審查，請求辦案單位變更強制措施為取保候審。對於涉罪企業已被查封、 扣押、凍結的企業裝置、資金和技術資料等，在保證訴訟順利進行的前提下，律師可以向辦案單位提出解除查封、扣押、凍結。
4、幫助涉罪企業進行合規考察
根據辦案檢察機關的要求，涉罪企業進入合規考察期後，律師要做的工作主要有以下幾項：
（1）制定刑事合規計劃。根據規定，適用刑事合規考察程式的涉罪企業，按要求向檢察機關提交刑事合規計劃書。律師要結合涉罪企業的實際情況，制定企業的刑事合規計劃書，確保企業透過有效履行合規計劃，完成“出罪”的合規整改。刑事合規計劃書應包括以下內容：
（一）建立專門的合規管理機構；
（二）釋出專項合規政策和員工合規手冊；
（三）確立合規風險的防範體系，包括加強合規風險評估、盡職調查、合規培訓和內部合規政策的溝通等；
（四）確立合規風險的識別體系，包括建立公司內部違規舉報機制、合規實時稽核機制、合規風險和違規行為報告機制等；
（五）確立違規行為應對體系，包括加強合規內部調查、披露違法行為、查處違法責任人、發現合規體系的漏洞、對合規體系加強整改等。
當然，針對不同的企業涉罪，律師要根據辦案部門的要求，制定企業刑事合規計劃。有的合規實施意見，對不同型別的企業犯罪作了不同規定，如遼寧省《關於建立涉罪企業合規考察制度的意見》中，對涉嫌危害稅收徵管犯罪企業的合規考察，由檢察機關與稅務機關共同完成。
考察機關應結合部門職責許可權，圍繞涉罪企業合規計劃，考察涉罪企業是否存在欠繳稅款、滯納金及罰款情形，複核企業財務、會計制度或者財務會計處理辦法是否符合稅收規定，經營活動中發票的使用管理是否合法合規，是否按照規定安裝、使用稅控裝置，是否有損毀或者擅自改動稅控裝置的行為，享受稅收優惠政策的合法有效性。
對涉嫌生產、銷售偽 劣產品罪企業的合規考察，由檢察機關與市場監督管理部門共同完成。考察機關應結合部門職責許可權，著重考察涉罪企業關於質量首負責任制、產品“三包”、缺陷產品主動召回、工業產品質量企業自我宣告機制、產品質量安全事故強制報告等制度的建立與落實情況，推動涉罪企業強化質量安全主體責任，鼓勵其建立先進的質量管理辦法。
（2）報告合規計劃執行情況。涉罪企業在合規考察期內，律師要指導企業認真執行合規計劃，每個月以書面形式向檢察機關報告合規計劃執行情況，同時將執行情況抄報行政監管機關。
（3）指導涉罪企業完成監督考察。在獨立監管人對企業的合規考察過程中，律師要全力配合獨立監管人對涉罪企業的合規調查、稽核、執行監督等情況，幫助企業順利完成合規考察。
5、提出不起訴法律意見
涉罪在監督考察期限內履行完畢刑事合規計劃，沒有違反監督考察要求，經公開聽證，監督考察評估合格等程式後，律師要及時向檢察機關提出不起訴意見，由檢察機關作出相對不起訴決定，最終完成企業的合規整改目標。如果犯罪嫌疑單位在刑事合規監督考察期內實現預定合規建設目標，檢察機關仍要提起公訴的，律師要在認罪認罰從寬基礎上，向檢察機關提出進一步從寬處罰的量刑建議。
對於檢察機關決定不起訴的案件，對涉案企業及相關人員需要給予行政處罰、政務處分或者其他處分的，律師還根據企業的實際經營情況向相關部門提出從輕或減免行政處罰的法律意見。當前有的涉罪中小微企業經濟能力有限，律師可以透過動員企業負責人在積極配合監管調查、主動採取補救措施的前提下，積極推動企業合規管理體系的建設，完善制度整改和彌補管理漏洞等，達到修復法益和相對不起訴的目的，重建完善的企業合規管理體系。
實踐中，各地企業刑事合規試點的檢察機關均在審查起訴階段適用合規不起訴，根據《刑事訴訟法》關於立案管轄的規定，涉企犯罪案件一般由公安機關負責立案偵查，但是在案件進入審查起訴階段之前，公安機關在偵查階段通常會對涉嫌犯罪的企業採取“查、凍、扣”措施，尤其是在對涉罪企業負責人採取羈押的情況下，會造成涉案企業造成了“嚴重損傷”，此時即使檢察機關啟動合規不起訴程式，涉案企業短期也很難恢復正常經營，可能致使合規不起訴制度預設的價值目標落空。
故此，在司法實踐中，律師應當在偵查階段做好為涉罪企業的法律服務工作，尤其是在檢察機關審查批捕的環節，律師透過積極與涉案企業溝通，對當地政府和行業主管機構進行走訪，核實企業的經營情況以及透過合規整改對實現“六穩”“六保”的作用，充分掌握“涉罪企業主觀上有合規整改意願、客觀上有合規整改可能”的相關證據，以此為基礎與檢察機關充分溝通，建議檢察機關提前介入偵查程式，及時啟動企業刑事合規審查程式。
二、律師擔任獨立監管人
根據各地企業刑事合規試點的實施意見，在企業刑事合規監督考察期內，檢察機關可以委託政府牽頭，會同司法行政機關、行政監管部門、工商聯、行業協會組建第三方考察機構，引入社會專業機構，透過公開選任建立獨立監管人名冊，由獨立監管人對犯罪嫌疑單位履行刑事合規承諾情況進行監督考察。獨立監管人由具備專業知識的機構擔任，包括律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、稅務師事務所、諮詢公司等社會專業機構，獨立監管人聘任費用由財政專項資金支付。
如深圳寶安區司法局印發的《關於企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》，明確獨立監控人從律師事務所中選任並納入名錄庫，其主要職責是就企業刑事合規情況進行調查，協助涉罪企業制定合規計劃以及協助區人民檢察院監督合規計劃的執行，並針對其履職情況、企業刑事合規建設出具階段性書面監控報告，作為人民檢察院作相應處理決定的參考。
最高檢《關於建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第十七條還規定了律師等作為第三方監督人的履職要求：（一）遵紀守法，勤勉盡責，客觀中立；（二）不得洩露履職過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私；（三）不得利用履職便利，索取、收受賄賂或者非法侵佔涉案企業、個人的財物；（四）不得利用履職便利，干擾涉案企業正常生產經營活動。
第三方組織組成人員系律師、註冊會計師、稅務師（註冊稅務師）等中介組織人員的，在履行第三方監督評估職責期間不得違反規定接受可能有利益關係的業務；在履行第三方監督評估職責結束後一年以內，上述人員及其所在中介組織不得接受涉案企業、個人或者其他有利益關係的單位、人員的業務。
由於律師不僅具有較強的法律專業知識和經驗，而且與涉案企業沒有利害關係，當前試點工作中，較多聘請律師作為刑事合規考察的獨立監管人。前述江蘇L公司環境汙染案例中，也是聘請律師作為獨立監管人。
律師作為獨立監管人要充分履行好獨立監管人職責，主要負責監督涉罪企業刑事合規計劃的實施情況，定期如實、全面報告涉及刑事合規事項的情況，具體來說，主要有以下幾項：一是對涉案企業所在行業的情況、企業生產經營狀況、違法歷史、可能造成的社會影響、可替代處罰措施等進行調查，出具刑事合規調查報告，該項調查報告可以成為檢察機關是否作出附條件不起訴決定的依據。
二是稽核涉案企業提出有效的書面合規計劃，合規計劃主要包括擬採取的補救挽損措施；擬構建的刑事合規制度，如合規管理規章、合規審查監督體系、合規風險預警機制、合規審查評估機制、違規行為上報機制、合規獎懲機制、合規文化培養體系等。
三是在合規考驗期內，協助檢察機關對涉案企業進行監督考察，督促企業執行合規計劃，發現有不合規行為的，及時向檢察機關報告，並督促企業加以整改。四是定期向檢察機關提交企業監督考察的階段性報告，在考驗期屆滿之前，提交綜合性監督考察報告，檢察機關以此意見為參考，作出是否提起公訴的決定。企業考察期屆滿前，獨立監管人要向由檢察機關召集人大代表、政協委員、人民監督員、專家學者等第三方組織的聽證會上，報告犯罪嫌疑單位刑事合規評估情況，對評估結果是否合格形成會商意見。
三、律師為企業提供合規制度建設
企業在生產經營與發展過程中存在著各種風險，按照刑事訴訟專家陳瑞華教授的觀點，企業會面臨三個方面的風險：一是經營風險；二是財務風險；三是合規風險。經營風險也被稱為“業務風險”，企業在開展投資併購、市場銷售、質量保障等各種業務活動過程中，所面臨的投資得不到回報、企業無法營利、面臨生存困難的風險，都可以被稱為經營風險。財務管理風險主要是指由於在財務管理上存在混亂、舞弊、貪腐等行為，企業遭受經濟損失，無法實現營利目的，甚至瀕臨破產的風險。合規風險則既不同於經營風險，也不同於財務風險，是指企業因為在經營中因為存在違法違規乃至犯罪行為，而可能遭受行政監管部門處罰和司法機關刑事追究的風險。
合規風險一旦得不到控制，企業有可能被作出嚴厲的行政處罰；如果刑事訴訟程式一旦啟動，企業就可能被宣告有罪，並被追究刑事責任，那麼企業將會遭受生產經營困難、資金鍊斷裂、業務和客戶流失等連鎖反應，甚至還有可能被剝奪特許經營資格，從而使企業遭受滅頂之災。由此可見，建立合規機制，既是重要的公司治理方式，也是企業防範合規風險的重要手段。但是，企業合規管理體系的建立，僅僅依靠企業自身的力量還是遠遠不夠的，而必須主要依賴外部律師的專業幫助。可以說，委託外部專業律師為企業提供合規服務，已經是企業建立和完善合規體系的必由之路。反過來，為企業客戶提供優質高效的合規法律服務，也已經成為律師事務所的重要法律業務。律師事務所為企業提供合規服務主要有以下幾個方面：
1、制定合規計劃。
包括幫助企業建立合規計劃，或者幫助已經建立合規計劃的企業，完善合規管理體系。律師可以從以下四個方面幫助企業打造合規計劃：一是合規章程的制定；二是合規組織體系的設計；三是合規政策和員工手冊的制定；四是合規實施程式的安排，包括預防、監控和應對等三大合規管理體系。
例如，2017年5月蘭州市中院審理的雀巢員工侵犯公民個人資訊案，雀巢公司向法院提交了《雀巢合規憲章》以及相應的公司章程，說明雀巢公司建立了有效的合規管理體系，盡到了告知、培訓、指導、監督、懲戒等方面的合規管理義務，因此公司不承擔刑事責任。蘭州市中院二審裁判要旨“雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人資訊的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規定，為提升個人業績而實施的犯罪為個人行為。”
所以本案只追究了員工個人的責任，公司不涉刑事犯罪，如果雀巢公司沒有建立起較為規範的刑事合規體系，那麼本案很可能是另一個結局，該案也被稱為我國企業刑事合規第一案。因此，律師為企業制定完善的合規計劃，這也是律師為企業提供合規服務的首要任務。
2、為企業提供合規情況調查
，包括合規外部調查和合規內部調查。合規外部調查屬於事先的合規風險防範體系，律師接受企業客戶的委託，針對可能的合規風險，對於作為第三方的合作伙伴、被併購企業以及相關客戶所展開的專門性調查活動。透過盡職調查，律師為企業提交盡職調查報告，分析來自第三方、被併購企業和客戶的合規風險，在此基礎上，將企業責任與第三方、被併購企業責任加以分割，對來自客戶的法律風險加以規避，並對第三方、被併購企業進行有效的合規管理，從而對合規風險進行有效的防控。
合規內部調查指在違規行為發生之後，企業要對違規行為、違規責任人以及合規機制的漏洞等問題展開有針對性的調查，以便發現違規行為，識別違規責任人，並針對企業內控機制的漏洞和缺陷，進行合規體系的完善工作。通常情況下，企業一旦接到相關舉報，進行日常監督檢查，進行審計，或者收到監管部門乃至刑事調查部門啟動調查程式的資訊時，會啟動這種公司內部調查程式。
3、幫助企業應對行政執法與司法調查。
也就是對行政執法和刑事執法活動進行必要的應對，幫助企業建立應對調查的指引和流程，參與調查過程，參與協商、對話、聽證、討論，必要時與監管部門和刑事執法部門達成和解協議，化解企業刑事風險，從而最大限度地挽回企業的各種損失。對於企業涉嫌違法違規的案件，我國建立了行政執法與刑事司法並存的二元構造。
在大多數情況下，針對企業的行政執法與刑事司法具有一種前置化的關係，也就是行政機關率先啟動行政執法程式，然後對於那些構成犯罪的企業，再移交公安機關或其他偵查機關啟動刑事立案程式。在行政執法過程中，企業就有了一種特殊的法律幫助需求，那就是希望委託律師爭取將案件解決在行政執法環節，而說服行政機關不將案件移交公安機關，或者就服公安機關作出不立案的決定。
可以說，使那些實施行政不法行為的企業成功地實現在行政執法環節的“軟著陸”，而被排除在刑事訴訟程式的大門之外，終止於刑事立案之前，這是我國律師在應對執法調查方面的特殊合規業務。如上海一家律師事務所曾為一民營企業家提供合規服務，幫助該企業家避免了刑事責任。該企業在經營過程中，因虛開增值稅發票上億元受到稅務機關調查，後公安介入刑事調查。律師受理後，團隊進行了幾個月的調查，找到了上千名供貨客戶，提供了大量證據，證明該企業虛開的增值稅都有真實交易，企業只存在行政違法，律師成功地說服公安機關終止了偵查，幫助企業避免了刑事責任。
投稿轉載說明