文/黃思思 上海市協力（無錫）律師事務所
前言
凡是衝刺科創板失利的企業，均存在智慧財產權方面的缺陷。
上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）的資料顯示，截至2021年2月28日，已有255家企業透過科創板稽核併成功註冊，有83家企業被擋在了大門外。和其他主機板市場相比，科創板大幅降低了對企業財務指標的要求，理論上虧損企業也可申請上市，這使得部分企業對情勢產生了誤判，殊不知監管部門或明或暗地大幅提高了對企業智慧財產權的要求。
當前，如果僅對科創板的稽核規則進行字面意思的理解，還遠遠無法滿足要求。為此，筆者收集並分析了迄今為止全部83個衝刺失利的案例，整理出智慧財產權方面的十問十答，以求解讀科創板的真實門檻和需要提請佈局的內容。
目錄
1。申報科創板上市，在智慧財產權方面的基本要求是什麼？
2。申報科創板上市，需要提前多久進行智慧財產權的佈局？
3。企業擁有多項專利技術，遠遠超過科創板規定的指標，為什麼還被認定科創屬性不足？
4。能否對招股說明書等申報材料充分潤色，迴避一些企業缺陷方面的問題？
5。科創板上市規則中反覆提及的核心技術人員是什麼概念？
6。為什麼在上交所問詢過程中多次問及技術來源？
7。有技術合同和發票，能否認定為研發投入？
8。上市前遭遇智慧財產權狙擊怎麼辦？
9。智慧財產權的佈局包含哪些內容？
10。智慧財產權佈局的重點和難點在何處？
問答
1.問：申報科創板上市，在智慧財產權方面的基本要求是什麼？
答：
很簡單，依據《科創屬性評價指引（試行）》，只需滿足兩點：一、近三年研發投入佔營收比5%以上，或累計6000萬元以上；二、發明專利5項以上（軟體企業除外）。
單看這樣的規則，感覺滿足要求的企業一抓一大把，很多企業都想躍躍欲試了呢。且慢！規則背後的需求可遠不止此。科創板的定位，是要面向世界科技前沿、面向國家重大需求、擁有關鍵核心技術，科技創新能力突出，主要依靠核心技術開展生產經營，具有較強成長性的企業。因此需要企業的智慧財產權具備核心競爭力，沒有重大糾紛；核心技術人員穩定，有較強的、持續性的研發能力，研發投入要有切實的研發成果；智慧財產權對主營業務以及企業成長的貢獻度要高。
貴州白山雲曾四次衝刺科創板，最終宣告失利。從紙面上看，其擁有40項發明專利，完全符合要求，但仍受到上交所關於智慧財產權的反覆追問，諸如：核心技術人員是如何界定的？智慧財產權的形成過程是什麼？智慧財產權在企業生產經營中的作用？是否制定了保護智慧財產權的內部制度？是否存在被第三方侵犯智慧財產權的風險……上交所問詢的內容即體現了稽核人員內心的疑慮，回覆之後如果就同一類問題進行反覆追問，證明疑慮沒有得以消除，問詢的次數一多，往往局面愈發不利。出現此類情況已不能歸咎於“答”的不好，而應該反思“做”的好不好，即是否提前進行了智慧財產權的佈局，佈局的深度和廣度是否足夠。
2.問：申報科創板上市，需要提前多久進行智慧財產權的佈局？
答：
5年。
你沒有看錯，智慧財產權佈局往往比財務指標準備的時間更長。究其原因，財務指標可利用一些行業的風口在較短的時間內實現爆發式增長，還可以利用一些合理的會計手法將業績集中體現在2-3年的時間內。而智慧財產權作為一種無形資產，本質是一種智力勞動的產物，體現在制度的完善、人員意識的提升和行動上的執行力，往往需要長時間的積累才能形成成果。以專利為例，2020年起受各項政策影響，授權率明顯降低，從申請到獲得授權的時間也明顯延長，往往需要3-4年，這還沒有算上申請前的研發時間和授權後的實施時間。如果啟動太晚，企業內部往往形成慣性思維，積重難返，帶病申報，因此，智慧財產權佈局宜早不宜遲。
當然，如果是智慧財產權基礎工作較好的企業，可以大幅縮短佈局的時間。如天準科技，從受理到同意註冊僅花費2個月零18天，很大程度上得益於良好的智慧財產權基礎。從該公司的發展歷程來看，其一直將技術研發作為企業發展的內在動力，並非為了上市而刻意地、突擊地搞研發，其研發投入佔營收比一度超過26%，申報前三年穩定在15%以上，不僅擁有核心專利，還參與多項國家標準、行業標準的制定，充分體現其利用技術實力造就行業領軍地位的能力，作為原先的新三板企業，合規性也有保障，因此得以順利過會。
3.問：企業擁有多項專利技術，遠遠超過科創板規定的指標，為什麼還被認定科創屬性不足？
答：
專利多即科研能力強，是對科創板的最大誤解。
泰豐智慧在申請時已擁有90項專利，但仔細研判發現，該公司的發明專利是13項，其中最新的是兩件在2017年11月獲得授權，相當於近三年沒有取得過硬的技術成果。其次，2017-2019年，泰豐智慧研發費用分別為1215。03萬元、1448。00萬元和1570。19萬元，佔營業收入比例分別為4。24%、4。62%和4。86%，未達5%的標準。最後，近幾年泰豐智慧的研發人員所佔員工總數的比例不升反降。以上種種，使得泰豐智慧的持續性研發能力受到質疑，在科創屬性方面顯得底氣不足。
類似情況的還有成都新朝陽，上交所對其技術來源一直刨根問底。該公司擁有發明專利76項，但有16項核心專利系繼受取得，多項技術是合作開發，疑似存在外部依賴性，雖然對三輪問詢均進行了詳實的答覆，但最終還是主動撤回了申請。
相反，神工股份在申報時只有2件發明專利，許多核心技術採用商業秘密的方式進行保護，和專利相比，商業秘密更無具象化的形式，保護難度也更大。神工股份專門制定了保密制度並予以嚴格地執行，申報時進行了充分的說明，最終得以順利過會。
4.問：能否對招股說明書等申報材料充分潤色，迴避一些企業缺陷方面的問題？
答：在這裡，耍小聰明是沒什麼用的。
不可否認，招股說明書等申報材料寫的好，可以起到一些錦上添花的效果，但如果對一些問題避重就輕，反而讓人心生疑惑，經過一輪輪的問詢後窟窿越捅越大。
博拉網路在招股說明書中未披露其21件發明專利均為從第三方受讓取得，經過幾輪問詢，也未能詳細說明其研發能力，也未能很好地闡述技術水平和主營業務的關聯性，上交所稽核委員會審議認為：發行人業務模式和業務實質、核心技術及技術先進性以及核心技術在主營業務中的應用情況披露不充分、不準確、不一致，決定終止稽核。
資訊披露是實行註冊制的基礎，基本要求是真實、準確、完整，隱瞞甚至作虛假陳述是大忌。券商、會計師事務所、律師事務所等服務機構，應當誠實守信、勤勉盡責。近年來，各類服務機構僅因未盡責而受到處罰的的案例層出不窮，因此，與其尋找一些旁門左道，不如苦煉內功，把事做紮實。
5.問：科創板上市規則中反覆提及的核心技術人員是什麼概念？
答：
依據《上海證券交易所科創板股票發行上市稽核問答》，核心技術人員通常包括公司技術負責人、研發負責人、研發部門主要成員、主要智慧財產權和非專利技術的發明人或設計人、主要技術標準的起草者等。
科創板企業的核心技術人員有著特殊的地位，上市稽核過程中受到的關注度很高，上市規則中多處將核心技術人員和董事、監事、高階管理人員相提並論，包括以下幾點：一、核心技術人員需保持穩定，最近2年內沒有發生重大不利變化（離職等）；二、核心技術人員所持股份應當遵守特殊鎖定期的規定；三、核心技術人員的資歷需詳細披露；四、核心技術人員需避免重大訴訟和處罰；五、需考量核心技術人員在公司技術研發過程中的參與度和貢獻度。
6.問：為什麼在上交所問詢過程中多次問及技術來源？
答：已經成功登入科創板的和林科技有6項專利是透過受讓取得。
理論上，科創板並不排斥透過受讓的方式取得技術，但是肯定要花更大的力氣去說明企業在其他核心領域擁有較強自主研發能力。
我國在許多技術領域依然面臨著“卡脖子”的局面，單純依賴技術轉讓無法改變這一局面，因為受讓的技術往往不是最新最前沿的，即使在當時屬於最新科技，如果沒有自主研發能力，在新一代技術出來後將仍然面臨受制於人的局面。
當然，有了自主研發的技術，在招股說明書中註明“自主研發”或“原始取得”就足夠了嗎？非也。
如果想達到讓人信服的高度，最好還需要有研發過程的描述，這就需要在日常佈局過程中形成一定規則的研發臺賬，包括現有技術的分析、立項、可行性研究、研發計劃、事件時間軸、研發資料的記錄、成果的驗收、實施過程中的記錄等。
7.問：有技術合同和發票，能否認定為研發投入？
答：
有技術合同和發票，是認定為研發投入的必要條件，但非充分條件。
銳芯微電子收到的問詢函中，要求其說明形成的研發成果、預計市場化的時間及未來的市場空間；中超股份收到的問詢函中，要求其說明研發環節組織架構及人員具體安排，各期研發人員的核算範圍，工作型別、工作內容、人員數量及學歷構成，研發人員平均薪酬構成及增幅與公司其他型別員工是否存在異同等。
研發投入通常包括研發人員工資費用、直接投入費用、折舊費用與長期待攤費用、設計費用、裝備除錯費、無形資產攤銷費用、委託外部研究開發費用、其他費用等。從問詢情況來看，除了保障研發投入的真實、清晰外，還需有相當的合理性，特別需注重研發的實際效果，不是為了研發而研發。
8.問：上市前遭遇智慧財產權狙擊怎麼辦？
答：智慧財產權狙擊，指擬上市企業遭遇到競爭對手等組織發起的智慧財產權方面的訴訟、舉報、申請無效等程式，直接效果是對擬上市企業的智慧財產權產生了負面評價，某些經不起考驗的智慧財產權將歸於無效，降低了企業的科創屬性，如有侵權行為將被放大，嚴重拖累上市程序。智慧財產權狙擊背後的真實邏輯是利益訴求，競爭對手依賴此種手段削弱擬上市企業的競爭力，避免自己處於不利的境地；有關組織則利用此類手段實現經濟目的。
目前監管層對智慧財產權狙擊基本持開放包容的態度，某種程度上視為是擬上市企業的試金石，只要是現存的糾紛，基本都會予以關注。漢弘集團就曾被問詢正在審理的技術秘密侵權訴訟帶來的風險，甚至細化到二審如敗訴產生的影響；安翰科技在遞交申請後，一下子遭遇8個專利侵權訴訟，安翰科技表示，鑑於相關訴訟涉及公司主營業務，訴訟週期較長，預計無法在稽核時限內徹底解決上述訴訟事項，公司主動撤回科創板上市申請。
為了有效地應對智慧財產權狙擊，企業首先需要在專利、商標、著作權、商業秘密等領域有前瞻性的、紮實的佈局，在質量上能保持穩定性和持續性，在數量上留足餘量，即便形勢不利，未遭遇到狙擊的智慧財產權仍具備充分的科創屬性，所謂真金不怕火煉；其次，在訴訟等程式過程中，應當視具體情形分析利弊，部署策略，不是籠統地透過和解、調解快速解決戰鬥，也不是一味地採用拖延戰術；最後，利用輿論等外部力量，營造我方技術優勢的整體環境。
當然，在答覆過程中，如何分析利弊，體現出企業在智慧財產權方面的底氣也很關鍵，既要就企業不侵權或不存在過錯進行詳細的論述，又要留有後手，說明即便存在瑕疵，也不影響對企業整體科技屬性的評價。
9.問：智慧財產權的佈局包含哪些內容？
答：
橫向包含三個維度：制度、人員和財物（臺賬）；縱向包含專利、商標、商業秘密、著作權等要素。
佈局的基本思路是在進行智慧財產權盡調後，成立或強化智慧財產權管理部門，建立完整的智慧財產權管理制度；一是透過立項、臺賬記錄、驗收等手段，對智慧財產權的形成過程進行留痕，提升企業的智慧財產權管理水平，體現企業的研發能力，為上市前的申報及披露做準備；二是規定智慧財產權的日常維護、授權、使用、轉讓，細化各部門許可權和工作流程；三是規範智慧財產權人員管理，涉及入職、在職、離職的流程，予以完善。最重要的，是協助企業深度挖掘智慧財產權的創新點，分析技術研發的必要性，確定研發路徑，最終形成完善的“保護+發展”的體系，用制度來約束和激勵人員，由人員來掌控財物（臺賬），用財物（臺賬）體現的成果來考核人員。
10.問：智慧財產權佈局的重點和難點在何處？
答：
是專利佈局、商業秘密佈局和核心技術人員的安排。
專利佈局不管採用何種模式，其效果應當不僅僅是保護，還應當有所擴充套件，針對產品上下游，針對產品的未來發展趨勢作一些前瞻性佈局，只要在技術上可行，並不需要等到研發成功再作申請。
商業秘密佈局的難點在於，其無法獲得有效的權屬證明，比專利、商標等智慧財產權更無形化，看似顯而易見的侵權行為往往因難舉證而導致維權失敗，在科創板的申報過程中，也很難論述商業秘密的存在及核心價值。因此，商業秘密佈局的關鍵在於將其有形化，比如在相關技術研發成功後，利用一定的程式，確定商業秘密的存在、設定密級、採取保密措施等，後期對商業秘密的接觸利用也要遵循一定的視覺化程式，保證體現商業秘密流轉的可追溯性。
核心技術人員的安排對科創板企業來說至關重要，矛盾的是，假如企業沒有核心技術人員或者認定的核心技術人員沒有核心的貢獻，會被上交所質疑認定方式有問題；假如企業過於依賴個別核心技術人員，也存在一定風險，常被問及的是核心技術人員離職後的影響。因此，對核心技術人員要有一套專門的管理辦法，包含入職時的技術審查，是否將原單位的技術帶入；在職時的保密約定以及技術傳承；離職後的競業限制等。
作者簡介
黃思思，上海市協力（無錫）律師事務所黨支部書記、律師、專利代理師，同濟大學建築與土木工程碩士，東南大學電子工程學士，曾就職於政府部門並擔任公職律師，專業領域涵蓋智慧財產權、反不正當競爭、公司風險防控等。專門研發了《擬上市企業智慧財產權的佈局指引》、《下沉式法律風險排查》等專項服務產品。
“星標”、“轉發”、“在看”，給小編加雞腿哦！
近期活動1
第七屆“中國十大最具研究價值智慧財產權裁判案例”
歡迎廣大知產人踴躍參與！
近期活動2
上海智慧財產權研究所
首屆“2020中國泛娛樂十大最具研究價值案例”評選活動，
歡迎熱愛娛樂行業的你踴躍參與！
