一
侮辱罪法益的確定
法益之爭涉及到的問題是：
①
虛名是否值得刑法保護？
揭發他人隱私（如婚外性關係），若能證明並未捏造事實
（
不構成誹謗罪
）
，能否以侮辱罪
規制
？
②
不具有名譽感情的幼兒、高度精神病患者和法人能否成為侮辱罪所保護的物件？
③
刑法未規定毀損死者名譽罪，不符合侮辱屍體罪構成要件，但
侮辱屍骨、骨灰的行為，客觀上對死者的親屬造成名譽損害的，能否構成侮辱罪？
④
就公共事務發表評論，客觀上貶損了公眾人物（如官員）名譽的，能否在入罪上比侮辱物件為非公眾人物時更為嚴格？
筆者認為
：
第一，
當誹謗的物件
並非公眾人物、言論的內容並非關涉公共事務，即
純屬個人隱私時（如婚外性關係），即便能夠事實證明並非捏造即具有真實性，不符合誹謗罪構成要件，但從有效保護名譽權考慮，也應以侮辱罪定罪處罰。
質言之，
只要不關涉公共事務，虛名也值得侮辱罪進行保護。
第二，
由於侮辱罪與誹謗罪法定刑相同，而證明真實性往往有一定的難度，故
控方
可以選擇以侮辱罪進行指控，只需證明內容與公共事務無關而純屬個人隱私以及
被害人
名譽受損的事實
（證明具有名譽受損的危險即可），
即完成了舉證責任，
辯方
若不能證明內容與公共事務有關及不具有損害他人名譽的危險，就難逃侮辱罪的刑事責任。
綜合以上兩點，可舉例說明。
例如，
患性病的事實純屬個人隱私，原告只要證明因此給自己造成了名譽損害，即完成了舉證責任，應由被告方就事實的真實性進行舉證，不能證明真實的，推定為捏造事實，應承擔誹謗罪的刑事責任，即便能夠證明為真實，也難逃侮辱罪的刑責；原告也可直接以侮辱罪起訴，只需證明自己名譽受損，被告人即難逃侮辱罪的責任。
第三，
對公眾人物、公共事務發表評論不是單純的言論自由問題，而是關係到民主社會中憲法所保障的批評監督權，
雖然該權利的行使不免會損害到公眾人物的名譽，但
為了鼓勵民眾敢於發表言論以監督政府，即便存在對公眾人物名譽的損害，從法益衡量考慮，只要不是純粹出於個人報復的動機，就公共事務發表評論毀損了公眾人物名譽的，一般不宜以侮辱罪定罪科刑。
第四，
我國誹謗罪明文規定捏造“事實”誹謗他人，因而，
誹謗罪規制的物件限於事實陳述，而對於意見表達，非關涉公共事務且侵害他人名譽的，應以侮辱罪進行規制。
需要注意的是，
侮辱罪構成要件並沒有限定為必須是真實的事實，從這個意義上講，誹謗罪與侮辱罪之間具有基本法與補充法的關係，不成立誹謗罪（包括不能證明事實的真實性）的，只要證明存在損害他人名譽的事實，即可肯定侮辱罪的成立。
因此，二者沒有截然界限，為一種基本法與補充法的競合關係。
綜合以上兩點，可舉例說明。
如
【鄭其昌誹謗案】
被告人鄭其昌因經辦其案件的幹警胡××心懷不滿，採取捏造事實的手段，分別在面額1元、5元、10元的人民幣背面，書寫了胡×ד大土匪”“大貪汙犯”“利用職權取我伍仟元沒有打收款條”等內容，後將書寫過的人民幣投入市場，廣為流通散佈。法院認為構成誹謗罪。
（福建省漳州市中級人民法院（1997）漳刑終字第178號刑事裁定書）
筆者認為，
就被告人散佈的內容而言，除“利用職權取我伍仟元沒有打收款條”屬於披露具體事實，可能涉嫌誹謗罪之外，其餘全部為抽象、空洞的意見表達，可能成立的是侮辱罪。但由於被告人所披露的事項關涉公共事務，屬於行使批評監督權的範疇，不宜作為刑事犯罪處理。
第
五
，
幼兒、高度精神病患者雖沒有名譽感情，但其名譽權也值得刑法保護；
如果認為侮辱罪的法益是名譽感情，則會導致幼兒、高度精神病患者的名譽得不到保護，因此，
侮辱罪的法益應為外部的名譽而不是名譽感情。
第
六
，
一般認為隱私權是名譽權的一部分，但有的隱私並不涉及名譽權（如個人身份資訊），不屬於侮辱罪的規制範疇，
涉及名譽權的個人隱私，例如他人生理缺陷、性愛照片、患有艾滋病等，則值得以侮辱罪進行保護。
第
七
，
我國刑法雖沒有規定毀損死者名譽罪，而且死者也不是侮辱、誹謗罪所保護的物件，
侮辱屍骨、骨灰的行為也難以評價為侮辱屍體，但若這種行為侵害到了死者親屬名譽的，可能構成對死者親屬的侮辱罪。
二
“公然”的認定
成立侮辱罪要求必須是“公然”實施，因此“公然”與否關係到侮辱罪的成立。
“公然”並不要求當著被害人的面實施，只要能使不特定的或者多數人知悉，即為“公然”。
國外有一種傳播性理論認為，即便披露事實的直接對方是特定的少數人，在透過這些特定的少數人，向不特定的多數人傳播之時，仍可謂之“公然”。
但問題在於，
刑法所要求的是侮辱行為的公然性，而不是結果的公然性；傳播性理論導致以聽者是否傳播決定行為人的行為是否構成犯罪，缺乏合理性；導致侮辱罪的危險更為抽象
，與本罪的性質不相符合；導致私下議論也可能觸犯刑法，顯不妥當。不過，利用新聞記者、媒體傳播的，或者多次向特定少數人侮辱他人的，屬於公然侮辱，成立侮辱罪。
不過，實踐中對“公然”的理解還存在分歧。
如
【汪宗惠侮辱案】
被告人汪某惠系某中學教師，因學生丁某婷上課遲到，將丁某婷叫到辦公室訓斥，後丁某婷跳樓自殺。有在辦公室的同學和老師證實：“汪老師說丁某婷人長得醜，出去坐檯都沒有資格。訓斥過程中還拿木板打了丁某婷的手和腳，打得很重，丁某婷摸著被打的地方一直在哭，後來就跳樓了。”法院認為，汪宗惠構成侮辱罪。
（
重慶市第一中級人民法院（2003）刑終字第494號刑事裁定書
）
然而，
筆者認為，
辦公室雖屬於公共場所，但當時除被害人和被告人外，只有一位同學和一位老師，被告人的教育方法不夠妥當，但在當時特殊情境下對被害人名譽的損害是很有限的，
在場的人，既不屬於不特定人，不屬於“採用不特定或者多數人可能知悉的方式對他人進行侮辱”
。後來之所以更多人得以知悉辱罵的內容，是由於被害人自己在走廊上告知其他同學所致，這頂多屬於結果的“公然”，而不是侮辱行為的“公然”，只要不採用“傳播性理論”，就應認為本案不符合“公然性”要件。
三
侮辱罪與強制猥褻、侮辱罪的關係
“第246條規定的侮辱罪是為了保護公民的人格、名譽，第237條規定的強制猥褻、侮辱罪是為了保護婦女的性的不可侵犯權。
對婦女的
性的不可侵犯權
的侵犯，也必然是對婦女人格、名譽的侵犯，但針對婦女而言，性的不可侵犯權的法益性質顯然重於其他方面的人格與名譽，於是刑法對侵犯婦女的性的不可侵犯權的行為作了特別規定。
因此，凡是損害婦女的性的羞恥性，侵犯婦女的性的不可侵犯權的行為，就不再屬於第246條的侮辱行為”
按照通說的立場，強制猥褻罪只能處於流氓動機，那麼出於報復的動機當眾剝光婦女衣褲的行為，雖然嚴重侵犯了婦女的性的不可侵犯權，但由於行為人不具有所謂尋求性刺激的動機，只能以法定刑要低得多的侮辱罪論處；若並非公然實施，連侮辱罪都不成立，顯然不利於保護法益。
通說在兩罪關係上的錯誤立場，直接導致了司法實務中的錯判。
如
【於某侮辱案】
被告人於某為報復與其丈夫有不正當關係的楊某某，夥同他人強行將帶至一發廊門口，當眾將楊女褲子扒下，露出下身。嗣後，又將楊某某帶至路口綠化帶，再次將楊某某褲子扒光，而後離開。法院認為，“儘管從形式上看，被告人的這一行為與強制侮辱婦女罪的行為特徵的完全相符，但由於本案被告人當眾侮辱被害人的行為，損害物件是特定的，其行為不是出於追求精神刺激而是出於報復洩憤、貶低他人人格，毀損他人名譽，符合侮辱罪的構成要件。”
（上海市浦東新區人民法院（2009）浦刑初字第174號刑事判決書）
筆者認為，
被告人的行為均不僅僅侵害了被害婦女的名譽權，還侵害了對婦女而言更為重要的法益——性的不可侵犯權（性的自己決定權），而且均為“在公共場所當眾”實施，完全符合強制猥褻、侮辱罪構成要件，而且應當在五年以上處刑。
（作者簡介：東南大學法學院教授）
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