對於發明、實用新型和外觀設計專利，專利法均將“以生產經營為目的的許諾銷售”規定為侵權行為，如果他人未經專利權人許可，實施了以生產經營為目的的許諾銷售其專利產品的行為，專利權人有權要求其承擔侵權責任。
《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十八條規定：“許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。”
一、許諾銷售的行為必須指向不特定的相關消費者
在（2020）最高法知民終1658號侵害實用新型專利權糾紛一案中，一審法院認為被告在其官方網站、阿里巴巴店鋪中展示產品的行為構成許諾銷售，侵犯了原告的專利權，判決被告立即停止許諾銷售的侵權行為，並賠償原告經濟損失3萬元（包括合理開支）。
由此案例可見，透過在網際網路上展示商品也是屬於許諾銷售的行為，但並不是所有的陳列商品的行為都構成許諾銷售。
在（2019）津民終68號案件中，二審法院認為：
（1）崑山公司在集團網頁上展示產品系列，其中以“工業塗裝環保裝置”圖片展示裝置的整體圖片，但並未展示產品細節（即相關技術特徵），不能確認圖片是否為侵權產品，故不構成許諾銷售。
（2）本案中賽智環保公司雖然提供公證書等證據證明天津資福公司、崑山資福公司在資福集團網站有宣傳“腳踏車工業塗裝裝置“相關產品的行為，但是其沒有提供該宣傳行為能夠指向被控侵權產品的證據，而被控侵權產品所在車間門楣上雖然標註了天津資福公司、崑山資福公司的相關資訊，但由於被控侵權產品所在車間不屬於向相關消費者自由開放的區域，因此不能僅憑車間門楣標註相關資訊的行為認定天津資福公司、崑山資福公司實施了許諾銷售被控侵權產品的行為。
根據上述兩個案例的審理思路可見，認定是否構成許諾銷售行為，應當確定行為人是否有向不特定的相關消費者宣傳被控侵權產品的主觀意思表示，並且客觀上實施了明確指向被控侵權產品的銷售意思表示。
二、許諾銷售侵權應承擔賠償責任
在上文提到的（2020）最高法知民終1658號案件中，原審法院認定被訴侵權人在網站上展示被訴侵權產品的行為構成許諾銷售，侵害了涉案專利權，被訴侵權人應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任，並依據法定賠償酌定了賠償數額。被訴侵權人對其許諾銷售行為侵害了涉案專利權並無異議，但上訴認為其只需承擔賠償專利權人維權合理開支的責任，而不應承擔賠償損失的法律責任。
對此，最高法知產法庭認為，許諾銷售行為客觀上會給專利權人造成損害。許諾銷售行為既可能發生在產品製造完成之後，也可能發生在產品製造完成之前，既可能發生在產品銷售之前，也可能發生在銷售過程中。許諾銷售行為的目的雖指向銷售行為，但許諾銷售行為是一種法定的獨立的侵權行為方式，許諾銷售侵權行為的民事責任承擔不以銷售是否實際發生為前提。
許諾銷售行為一旦發生，因被訴侵權人許諾銷售的價格通常低於專利產品的價格，會對潛在消費者產生心理暗示，影響專利產品的合理定價；或導致消費者放棄購買專利產品轉而考慮與被訴侵權人聯絡，造成延遲甚至減少專利產品的正常銷售。此外，被訴侵權人許諾銷售行為還可能對專利產品的廣告宣傳效果造成不利影響。可見，許諾銷售行為的存在，將會給專利權人造成專利產品的價格侵蝕、商業機會的減少或者延遲等損害，這種損害是可以合理推知的結果。權利有損害必有救濟，除非法律另有特殊規定，該救濟即應當至少包括承擔停止侵害和賠償損失這兩種最基本的侵權民事責任形式，而不是隻承擔其中一種形式。判令侵權人就其許諾銷售行為承擔損害賠償責任，更有利於保護和激勵創新，更有利於實現專利法的立法目的，營造良好營商環境和創新環境。
未經專利權人許可，許諾銷售專利產品或者依照專利方法所直接獲得的產品的行為不僅具有侵權的可責性，也具有實際損害的後果。如果僅僅因為許諾銷售行為造成的具體損害後果難以準確證明，就免除侵權人的損害賠償責任，僅承擔停止許諾銷售行為、支付專利權人維權合理開支的民事責任，既不符合權利有損害必有救濟的民法原則，也不利於充分實現專利法的立法目的。專利權人難以舉證證明其因許諾銷售行為遭受的具體損失時，可以法定賠償方式計算損害賠償數額。
本文由北京知寰律師事務所黃繼保律師團隊撰寫整理