本期案例為刑法專題中吳某受賄案。本案例考查貪汙賄賂罪中的重點罪名
難度：
偏難
答題模式：
問答模式
考點：
貪汙罪、挪用公款罪、受賄罪和行賄罪的理解與適用
案情：
2010年下半年，在吳某擔任某國有獨資基建公司（以下簡稱基建公司）總經理期間，徐某多次找到吳某，要求承接該公司某專案所需鋼絞線全部供應業務。吳某原計劃安排情婦趙某承接該業務，便以“讓領導的朋友退出”為由，要徐某給予“領導的朋友”好處費30萬元，徐某表示同意。聲應 ，吳某利用職權，決定以徐某的名義承接總額700餘萬元的鋼絞線供應業務。2010年9月底，徐某按約定聯絡吳某交付30萬元好處費。吳某帶徐某與趙某見面，謊稱趙某系領導的朋友，徐某將30萬元交給趙某。
2011年，徐某又為某公立學校承包工程，工程按質按量完工後，學校一直拖欠工程款（3000餘萬元）。徐某聽說吳某與校長張某很熟，便送給吳某10萬元，請吳某幫忙。吳某讓張某幫忙解決，張某於是將工程款給付徐某。
2012年，基建公司進行產權制度改革，在資產評估過程中，吳某明知公司的應付款賬戶中有三筆共計460萬元繫上幾年虛設，而未向評估人員作出說明，隱瞞該款項的真實情況，從而使評估人員將該三筆款項作為應付款評估並予以確認。同年底，政府發文同意該公司產權
制度改革實施方案。此後，基建公司在570名職工中平均配股。2013年6月，公司股東大會選舉產生董事會，董事長為吳某。之後，吳某收購了其他569名股東的全部股份，並於同年8月正式成立藍天基建有限公司（以下簡稱藍天公司）。2013年9月，藍天公司向區財政局交清國有資產購買款4650萬元。隨後，吳某積極辦理公司產權轉移手續。案發時，手續尚在辦理之中。
問題：
1.吳某謊稱以“讓領導的朋友退出”為由，讓徐某支付30萬元給趙某，吳某的行為是否構成受賄罪？如果構成，是否屬於法定從重情節？為什麼？
答：徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質上是因為有求於吳某，所以給付財物。因此，吳某構成受賄罪。同時，吳某主動索要財物，應以索賄論處，屬於法定從重情節。
2 .徐某支付30萬元給趙某,徐某和趙某的行為應當如何定性？為什麼？
答：趙某是吳某的情婦，是特定關係人。吳某與趙某構成受賄罪的共同犯罪。徐某成行賄罪。
3 .徐某請求吳某幫忙解決學校的工程款一案，徐某和吳某的行為應當如何定性？為什麼?
答：成立斡旋受賄，行為人必須謀取的是不正當利益。但是在本案中，徐某向學校索要工程款是正當利益，因此，吳某不構成犯罪，徐某也不構成行賄罪。
4 .如果該公立學校屬於基建公司開辦的學校，徐某和吳某的行為又當如何定性？為什麼?
答：如果該公立學校屬於基建公司開辦的學校，吳某對校長具有制約關係，屬於“利用職務上的便利”（而非利用“贏或者地位形成的便利條件”）收受財物，即便謀取的利益是正當的，也構成受盛罪；但是，由於徐某謀取的是正當利益，所以不構成行賄罪。
5 .吳某在國有企業改制中隱瞞資產真實情況，並造成鉅額國有資產潛在流失的行為是否構成犯罪？又屬於何種犯罪形態？為什麼？
答：在本案中，吳某將公司所有的股權都收為己有，非法佔有國有資產的行為是個人行為，應以貪汙罪論處。由於改制手續尚在辦理之中，吳某並未實際控制所隱匿的國有資產，所以應當以貪汙罪的未遂論處，根據法律規定，應當比照既遂從寬處理。
考點梳理：
1。《刑法》第385條第1款規定 ：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”第386條規定：“對犯受賄罪的 ，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。”
本案的關鍵在於 ，以欺騙方式主動讓行賄人交付財物的 ，如何定性？顯然 ，行為人雖然採取了欺騙的手法，但本質上吳某依然是利用職權之便讓徐某交付財物 ，徐某交付30萬元與吳某的職權之間存在明顯的權錢交易關係。徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質上還是因為有求於吳某願意給付財物。因此，本案吳某構成受賄罪。
本案中，吳某利用欺騙手段主動向他人索要財物，應當以索賄論處，按照法律規定，應當從重處罰。法院的裁判要旨也指出：“以虛構事實、隱瞞真相的方式向行賄人施加壓力進而索要財物，並利用職務上的便利為行賄人謀取利益的行為，屬於索賄。”索賄情節的本質在於國家工作人員主動地要求行賄者行賄。
2，在本案中，趙某是吳某的情婦，屬於特定關係人。根據司法解釋，吳某與趙某構成受賄罪的共同犯罪。
《刑法》第389條第1款規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”據此，徐某構成行賄罪。
2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款指出：“特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。”這是對刑法中共同犯罪理論的重申。
3。《刑法》第388條第1款規定了斡旋受賄，即“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件 ，透過其他國家工作人員職務上的行為 ，為請託人謀取不正當利益 ，索取請託人財物或者收受請託人財物的 ，以受賄論處”。成立這種受賄 ，行為人需利用職權或者地位形成的便利條件，同時必須謀取不正當利益。但是在本案中，徐某向學校索要工程款是正當利益，因此，吳某不構成犯罪，徐某也不構成行賄罪。
4。如果該公立學校屬於基建公司開辦的學校，那麼吳某對學校就有制約關係，他所利用的就不再是“職權或者地位形成的便利條件”，而是“利用職務上的便利”。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯靠案件工作座談會紀要》指出，“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員透過不屬於自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。
《刑法》第382條第1款規定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪汙罪”。與貪汙罪容易混淆的罪名是《刑法》第396條第1款規定的私分國有資產罪（“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的……”），區分兩者的關鍵在於，私分國有資產罪是單位犯罪，貪汙罪是自然人犯罪。
在本案中，吳某將公司所有的股權都收為己有 ，非法佔有國有資產的行為很明顯是個人行為，而非單位的意志，故不符合私分國有資產罪的構成特徵，應以貪汙罪論處。
同時，《出資企業意見》也規定：“所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。”在本案中，改制手續尚在辦理之中，吳某並未實際控制所隱匿的國有資產 ，所以當以貪汙罪的未遂論處，應當比照既遂從寬處理。
總結：
斡旋受賄的認定
斡旋受賄是《刑法》第388條規定的特殊受賄，即國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，透過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取或者收受請託人財物的，以受賄論處。
構成斡旋受賄必須符合四個條件：
第一，斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位。
第二 ，利用本人職權或者地位形成的便利條件。這是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯絡，如單位內不同部門的國家工作人員之間，上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間，有工作聯絡的不同單位的國家工作人員之間等。如果所利用的是純粹的同學、親友關係，則不屬於斡旋受賄。
第三 ，透過他人的職務行為。斡旋人利用的是職權或地位的便利 ，而實際辦事人（被斡旋人）則是透過“職務行為”，職務是一種法律上的職權。斡旋人利用的是事實上的影響力，而實際辦事人則透過法律上的權力（職務之便）辦事。
第四，無論是索賄還是收受財物，都必須是謀取不正當利益。如果謀取的是正當利益，自然不屬於斡旋受賄。依據司法解釋即2012年12月26日釋出的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的規定 ，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件；違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”